의정부지방법원 2020. 8. 21. 선고 2019가단109438 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 피고에게 고용되어 2005. 2.경부터 2019. 1. 28.까지 약 14년 동안 이 사건 식당에서 근무하였는데, 피고로부터 최종 11개월분 임금 33,000,000원과 퇴직금 41,500,000원을 지급받지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 임금 및 퇴직금 합계 74,500,000원 및 이에 대하여 위 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2019. 2. 12.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 근로기준법이 정한 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 이 사건 식당에서 일 한 사실은 있으나, 이는 원고가 피고에게 종속되어 근로자로서 노무를 제공한 것이 아니라 위임계약 또는 일종의 묵시적 동업계약에 따른 노무 제공이었기 때문에 원고가 근로자임을 전제로 한 이 사건 청구는 부당하다. 또한, 원고는 이 사건 식당의 수익금에서 매일 현금으로 일당을 가져갔는데, 원고가 일당을 가져가면서 남긴 자필 메모를 보면 약정한 일당보다 24,000,000원 이상 많이 가져갔기 때문에 오히려 원고가 피고에게 위 24,000,000원을 부당이득으로 반환하여야 한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조).

이 사건의 선행쟁점은 원고가 피고에게 고용되어 근로자로서 이 사건 식당에서 일했는지, 즉 원고가 피고의 근로자였는지 여부이므로 이에 대하여 살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정에 비추어 보면 피고가 원고를 직원으로 고용하여 원고가 피고에게 종속되어 근무하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고가 피고의 근로자였음을 전제로 한 원고의 퇴직금 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

다만 원고가 근로자는 아니었더라도 피고로부터 약정에 따른 보수를 지급받지 못하였다면 이를 청구할 수 있을 것이므로 일당을 미지급한 부분이 있는지 살피건대, 앞서든각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 또는 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 식당의 매출액에서 자유롭게 자신의 일당을 가져가면서 날짜도 제대로 기재되지 않은 자필 메모를 남겼을 뿐인데 원고가 가져간 일당을 기재한 달력과 메모지들이 서로 일치하지 아니하여 원고가 언제 얼마를 일당으로 수령하였는지 뒷받침하는 신빙성 있는 자료가 없는 점, ② 원고는 이 사건 식당을 그만두기로 할때미 지급 일당이 있다는 이야기를 하지 아니하였다가 일주일이 지난 2019. 2. 6.에야 피고에게 남은 월급을 해결해 달라고 문자를 하였고, 원고가 몇 개월이 밀렸는지 물었는데 피고는 이틀 뒤에야 한 달 5,000,000원씩 7개월분이라고 하였다가 다시 30여분 후에 13개월분이라고 하였으며 이 사건에서는 11개월분의 월급이 밀렸다고 하는 등 밀린 월급에 대하여 말이 바뀌고 있는데 만일 원고가 받지 못한 일당이 있었다면 그 금액과 밀린 개월 수를 정확히 기억하지 못한다는 것은 납득하기 어려운 점, ③ 원고는 피고를 진정한 사건과 관련하여 2019. 4. 22. 중앙지방고용노동청 의정부지청에 출석하여 고소인 조사를 받았는데, 당시 감독관이 원고에게 임금을 장기간 받지 못했음에도 계속 일한 이유가 무엇인지 묻자 계속 일을 해야 임금을 받을 수 있을 것 같아서 그랬다는 취지로 답하였으나, 원고와 피고 사이에 주고받은 카카오톡 메시지를 보면, 피고는 원고에게 다른 보조직원 일당에 대하여 지급하라고 하고 식재료나 술이 떨어지면 수시로 주문하라고 하는 등 필요한 사항에 대하여 자유롭게 수시로 독촉하였음에도 자신의 밀린 임금에 대하여는 2018. 2. 28. 단 한 번을 빼고는 독촉한 적이 없는 점 등에 비추어 보면 원고는 이 사건 식당을 그만둘 당시 피고와 약정한 일당을 모두 지급받은 상태였던 것으로 보이고 달리 미지급 일당이 있었다고 볼 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 미지급 보수 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수연