의정부지방법원 2021. 1. 7. 선고 2019고합267 판결

피고인은 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 피해자에게 B를 D과 합병하여 코스닥에 우회상장할 목적으로 C로부터 D 주식을 인수하였고 D의 자본잠식률이 50% 이상이 되지 않도록 50억 원 규모의 유상증자를 해야 한다는 사정을 모두 설명하였고, 피해자도 이러한 내용에 관하여 잘 알고 있었다. 또한 일반적인 부동산 매매계약과 달리 이 사건 부동산 매매계약에서는 매매 잔금을 현금이 아닌 B의 의무전환사채로 지급하기로 하였는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 부동산 매매계약은 피해자가 B의 코스닥 상장을 통해 높은 수익을 얻고자 D의 유상증자대금 50억 원을 마련하는 데 자신의 부동산을 현물투자한 것으로서 그 실질은 매매계약이 아니라 투자계약이다.

피해자는 이 사건 부동산 매매계약 당시 D 주식 925만 주가 이미 사채업자에게 담보로 제공되었다는 사실을 잘 알고 있었다. 따라서 위 부동산 매매계약서에 D의 제3자 발행 신주 630만 주나 피고인 소유의 B 출자지분 21.48%에 관하여 단순히 ‘담보’라고 기재되어 있는 반면 위 D 주식 925만 주에 대하여는 ‘이면 담보’라고 기재되어 있는 것이다. 또한 피고인이 F 등의 사채업자들에게 B 소유의 D 주식 925만 주를 담보로 제공하였다는 내용의 주식담보대출약정서 3부가 위 부동산 매매계약서에 첨부되어 함께 공증되었다. 결국 피고인은 피해자에게 위 부동산 매매계약을 체결하면서 잔금 지급의 담보로 D 주식 925만 주를 후순위 담보로 제공하였던 것이고, 이는 피해자도 인식하고 있었던 사실이므로, 피고인은 이에 관하여 어떠한 거짓말도 한 사실이 없다.

피해자는 수사기관에 고소장을 제출하면서 ‘피고인이 피해자 소유의 부동산을 담보로 대출받은 40억 원으로 기존에 D 주식 925만 주를 담보로 사채업자들로부터 차용했던 대출금을 변제하고 위 D 주식 925만 주를 되찾아와 피해자에게 담보로 제공하기로 하였음에도 위 40억 원을 D의 유상증자대금으로 사용하였다’는 취지로 주장하였으나, 피해자는 처음부터 위 부동산을 담보로 대출받은 40억 원을 D의 유상증자대금으로 사용한다는 사실을 알고 있었고, 피고인은 실제로 위 40억 원을 그 용도대로 사용하였다. 따라서 피해자의 피해 진술은 일관성을 결여하여 그대로 믿을 수 없다.

피고인으로부터 D 주식 925만 주를 담보로 제공받았던 사채업자들은 D의 주가가 하락하자 이 사건 부동산 매매계약 체결 이후인 2009. 7. 22. 300만 주, 2009. 8. 6. 625만 주 합계 925만 주를 모두 매도하였는데, 위와 같이 D의 주가가 하락한 것은 피해자가 위 부동산 매매계약 체결 당시 부동산을 담보로 하여 50억 원의 대출이 가능하다고 하였음에도 40억 원만 대출이 되었고 이로 인하여 D은 당초 50억 원을 유상증자하기로 공시하였으나 40억 원만을 유상증자하여 불성실공시법인으로 지정되었으며, 그 외에도 D의 대표이사인 Q, R의 횡령, 배임 사건이 발생하였기 때문인바, 피고인은 이러한 사실을 전혀 예측하지 못하였다. 위와 같은 사정으로 인하여 D의 주가가 급락하지만 않았다면, B의 D과의 합병 및 코스닥 우회상장은 충분히 가능하였다.

피고인은 이 사건 부동산 매매계약에서 잔금 지급의 담보를 위해 B에게 발행할 예정인 D 신주 630만 주를 피해자에게 담보로 제공하기로 약정하였으나, 위 신주 630만 주는 피해자의 부동산을 담보로 50억 원의 유상증자 대금을 마련하는 것을 전제로 하는 것이었는데, 실제로는 40억 원만 대출이 되었으므로 피고인이 피해자에게 담보로 제공하여야 하는 신주 역시 630만 주가 아닌 위 40억 원에 대응하는 500만 주 상당이다. 그러나 위 40억 원의 유상증자로 발행된 D 신주 500만 주는 한국거래소 상장규정상 상장회사의 최대주주의 주식에 해당하여 발행일로부터 1년 동안 한국예탁결제원에 보호예수 되었다. 피고인은 피해자의 요구대로 2009. 8. 20.경 위 신주 500만 주에 대하여 피해자에게 질권을 설정하는 등으로 이를 담보로 제공하려고 하였으나, 위 보호예수로 인하여 질권을 설정해주지 못하였고, 이후에는 피해자의 요구로 이 사건 부동산 매매계약이 해제되었는바, 피고인은 위와 같은 보호예수 규정의 존재를 전혀 모르고 있었다. 따라서 피고인에게 D 신주의 담보 제공에 관하여 피해자를 기망하려는 고의가 없었다.

피고인은 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 피해자에게 1, 2차 계약금 합계 17억 원을 지급할 능력도 충분했다. 즉 피고인은 위 부동산 매매계약 체결 당시인 2009. 7. 7. 당시 D 주식 925만 주를 소유하고 있었는데, 이는 당시 D 주가 865원으로 계산하면 그 가치가 약 80억 원에 달하는바, 여기에서 사채업자들에게 빌린 40억 원, E로부터 차용한 15억 원을 공제하더라도 나머지 가치가 약 25억 원에 달하므로 이는 위 부동산 매매계약에 따른 계약금 17억 원을 지급하기에 충분하였다. 또한 피고인의 B는 2008년도에 매출액 113억 원, 당기순이익 11억 원을 기록하는 등 성공적으로 사업을 영위하고 있었고, 2009. 6.경 S회계법인으로부터 208억 원의 기업가치평가를 받기도 하였으며, 이와 별도로 피고인은 2009. 8. 15.부터 주식으로의 전환이 가능한 주식회사 O(이하 ‘O’라 한다) 발행 230억 원의 전환사채도 보유하고 있었으므로, 이를 통해 충분한 재원을 마련할 수 있었다.

D 주식의 담보 제공에 관한 기망행위

피해자 및 피해자로부터 이 사건 부동산 매매계약에 관한 지시를 받고 업무를 처리한 N는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 “피고인이 ‘B는 교육 사업을 하는 회사인데, 코스닥 상장업체인 D의 주식을 인수하여 합병할 예정이며, 이러한 우회상장을 통해 B의 가치가 상당히 높아질 것이다.’는 취지로 말하였고, 이러한 피고인의 말을 그대로 믿고서 이 사건 부동산 매매계약을 체결하였으며, 계약금 2억 원만을 지급받은 상태에서 피고인으로 하여금 매매 목적물인 부동산을 담보로 대출을 받을 수 있게 한 것도 피고인이 담보로 제공하기로 한 D 주식 925만 주, 유상증자를 통해 발행될 D 신주 630만 주 등으로 매매 잔금을 충분히 확보할 수 있을 것이라고 생각했기 때문이다. 위 부동산 매매계약을 체결할 당시에는 B가 소유한 D 주식 925만 주가 사채업자들에게 담보로 제공되어 있다는 사실을 알지 못하였는데, 위 부동산 매매계약을 체결한 직후 N와 피고인의 직원인 T가 근처의 공증인 사무실에 가서 매매계약서를 공증할 때 T가 F 등 사채업자들의 주식담보대출 차용약정서 3매(수사기록 260~262쪽)를 꺼내면서 ‘B의 일시적인 운영자금 부족으로 D 주식 925만 주를 담보로 하여 사채업자들로부터 대출을 받았지만, 이를 모두 상환하고 주식을 되찾아올 것이니 걱정하지 않아도 된다. 위 서류는 B가 D 주식을 보유하고 있다는 증거이므로 이를 매매계약서에 첨부하면 좋겠다.’라고 말하였으며, 그 때서야 비로소 D 주식 925만 주가 사채업자들에게 담보로 제공되었다는 사실을 알게 되었다. 그러나 피고인이 B를 코스닥에 우회상장하기 위해서는 D 주식 925만 주가 반드시 필요했기 때문에 어떻게 해서든 사채업자들에게 대출금을 상환하고 위 주식 925만 주를 되찾아 올 것이라고 믿었다.”는 취지로 일관되게 진술한 바 있다. 설령 피해자가 위 부동산 매매계약 체결 당시 D 주식 925만 주가 사채업자들에게 담보로 제공되었다는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피해자는 피고인이 사채업자들에게 대출금을 상환하고 D 주식 925만 주를 되찾아 와서 이를 피해자에게 온전히 담보로 제공할 것이라고 믿었던 것이므로 피고인에게 이 부분에 관한 기망의 고의를 인정함에는 방해가 되지 않는다. 이 사건 공소사실에 기재된 이 부분 기망의 내용 역시 ‘피고인이 D 주식 925만 주를 사채업자들에게 담보로 제공한 사실을 사전에 피해자에게 알리지 않았다.’는 것이 아니라 ‘피고인이 사채업자들에게 D 주식 925만 주를 담보로 제공하였는데 당시 별다른 자금이 없어 그 주식을 되찾아 피해자에게 담보로 제공할 수가 없었다.’는 것이다.

피해자는 피고인과 이 사건 부동산 매매계약을 체결하면서 매매대금을 152억 원으로 하되, 그 중 53억 4,050만 원은 위 부동산에 관한 기존의 같은 금액 상당의 대출금을 피고인이 승계하는 것으로 갈음하고, 나머지 98억 5,950만 원은 1차 계약금 2억 원, 2차 계약금 15억 원 및 B가 2010. 1. 8. 발행할 의무전환사채로 지급하기로 약 정하였다. 피해자는 위 부동산 매매계약 체결 당일인 2009. 7. 7. 피고인으로부터 1차 계약금 2억 원만을 지급받은 상태에서 피고인에게 위 부동산을 담보로 대출을 받도록 하였고, 피고인은 그 다음날인 2009. 7. 8. 위 부동산에 J 등 4명의 사채업자들을 근저당권자로 한 채권최고액 합계 60억 원의 근저당권을 설정하고 위 J 등으로부터 합계 40억 원을 대출받았다. 결국 피해자는 피고인으로부터 실제로 지급받아야 할 매매대금 98억 5,950만 원 중 2억 원만을 지급받은 상태에서 위와 같이 자신의 부동산을 담보로 40억 원이라는 거액을 대출받도록 하였던 것인바(현금으로 지급받기로 한 1, 2차 계약금을 기준으로 보더라도 계약금 합계 17억 원 중 2억 원만 지급받은 상태에서 위 40억 원의 대출이 이루어졌다), 이는 앞선 피해자 및 N의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에서 본 바와 같이 피고인이 담보로 제공하기로 약속한 D 주식 925만 주 및 D이 유상증자를 통해 B에게 발행할 주식 630만 주의 경제적 가치가 위 매매 잔금의 지급을 확보하기에 충분하다고 판단하였기 때문이다(이 사건 부동산 매매계약 체결 당시에는 D이 아직 유상증자를 하지 않은 상태였기 때문에 피해자로서는 이미 발행되어 피고인이 소유하고 있는 주식인 위 D 주식 925만 주의 경제적 가치를 특히 높게 평가하였던 것으로 보인다). 당시 D의 주가(2009. 6. 1.부터 2009. 7. 30.까지 종가 기준으로 최저 525원, 최고 975원을 기록하였다)에 비추어 보더라도 피해자에게 담보로 제공된 위 D 주식이 위 매매 잔금의 지급을 확보할 정도의 경제적 가치를 가지기 위해서는 위 주식이 어떠한 선담보도 없는 상태로 온전히 피해자에게 제공되었어야 한다. 피고인이 이 사건 부동산 매매계약을 체결한 당일 피해자에게 작성하여 교부한 ‘D 지분 보유확인서’(수사기록 33쪽)에도 ‘B는 D 기명식 보통주 9,250,000주에 대한 권리를 보유하고 있음을 확인합니다.’라고 기재되어 있는바, 이는 피고인이 D 주식 925만 주에 관하여 어떠한 담보권 설정도 없는 온전한 권리를 보유하고 있음을 확인하는 내용으로 봄이 타당하다.

피고인 및 변호인은 피해자가 위 D 주식 925만 주에 관하여 후순위 담보권을 취득한 것이라고 주장한다. 그러나 F 등의 사채업자들은 D의 주가가 대출원금의 160%에 해당하는 1주당 690원 밑으로 하락할 경우 언제든지 담보물인 D의 주식을 매도할 수 있었는바, 피해자가 위와 같이 언제 처분될지도 모르는 주식을 담보로 피고인에게 40억 원에 달하는 거액을 대출받게 해주었으리라고 보이지 않는다. 또한 위 주장대로 피해자가 취득한 권리가 후순위 담보권이라고 한다면 피해자는 위 D 주식 925만 주에 관하여 선순위 담보권자들이 담보권을 실행한 후 남은 잔여 가치에 관하여 담보권을 설정한 것이라는 것인데, 앞서 본 바와 같이 사채업자들의 담보권 실행은 곧 위 D 주식 925만 주의 매도를 의미하는바, 이미 매도된 주식에 관하여 어떠한 방식으로 후순 위 담보권을 실행할 수 있다는 것인지도 의문이다.

F 등의 사채업자들은 피고인으로부터 담보로 제공받은 D 주식 925만 주를 2009. 7. 22. 및 2009. 8. 6. 두 차례에 걸쳐 모두 매도하였다. 피고인은 그 이후인 2009. 8. 20. 피해자에게 확인서(수사기록 47쪽)를 작성하여 교부하였는데, 위 확인서 제2조 1)항에는 “D의 주식 925만 주는 ’을‘(피고인을 의미)이 처분하여 담보가 소멸되었다.”는 취지로 기재되어 있다. 만약 피고인 및 변호인의 주장대로 피해자가 D 주식 925만 주에 관하여 후순위의 담보권을 취득한 것이라면, F 등 사채업자들의 위 두 차례에 걸친 매도는 선순위 담보권자의 담보권 행사에 따른 것으로서 후순위 담보권자인 피해자로서는 당연히 용인해야 하는 것이고 이를 피고인의 귀책사유로 삼을 이유가 없음에도 위 확약서에는 앞서 본 바와 같이 D 925만 주의 처분에 따른 담보권 소멸의 귀책사유가 피고인에게 있다는 취지로 기재되어 있다.

피고인과 피해자가 작성한 이 사건 부동산 매매계약서(수사기록 26쪽)의 제3조 제9항에는 ‘D의 제3자배정 신주 630만 주’ 및 ‘피고인 소유의 B 출자지분 21.48%’에 관하여 단순히 피해자에게 ‘담보’로 제공한다고 기재되어 있는 반면, ‘D 주식 925만 주’에 관하여는 피해자에게 ‘이면 담보’로 제공한다고 기재되어 있다. 피고인 및 변호인은 위 ‘이면 담보’라는 문구가 곧 후순위 담보를 의미한다고 주장하지만, 위 문구는 문언해석 상 ‘후순위 담보’라는 내용을 포함하는 것으로 보이지 않고, 만약 피고인과 피해자가 D 주식 925만 주에 관하여 후순위 담보를 설정하기로 합의했다면 이는 계약상 중요한 사항에 해당하므로 선순위 담보권자는 누구인지, 선순위 담보금액은 얼마인지 등에 관한 명시적인 내용이 계약서에 기재되어야 하나 이 사건 부동산 매매계약서 어디에서도 이에 관한 내용은 찾아볼 수 없다.

피고인은 판시 범죄전력 기재와 같이 2010. 11. 26. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 징역 3년을 선고받고 2011. 2. 10. 그 판결이 확정되었는바, 위 판결의 범죄사실은 “피고인이 E에게 ‘C가 보유하고 있는 코스닥 상장회사인 D 주식 925만 주를 매수하려고 하는데, 계약금 15억 원 중 10억 원을 빌려주면 D 주식 200만 주를 양도해 주겠다’는 취지로 거짓말하여 2009. 6. 16.부터 2009. 6. 22.까지 3차례에 걸쳐 E에게 D 주식 합계 300만 주를 양도해 주겠다고 하고 E로부터 합계 15억 원을 송금받아 편취하였다.”는 것이다. 즉 피고인은 피해자와 이 사건 부동산 매매계약을 체결하기 전에 이미 이 사건 주식매매계약에서 정한 계약금을 마련하기 위해 E로부터 15억 원을 차용하면서 E에게 D 주식 925만 주 중 300만 주를 양도하였음에도 피해자에게 이에 관하여 전혀 언급한 사실이 없다.

피해자가 최초 수사기관에 제출한 고소장(수사기록 4쪽 이하)에는 “피고인이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 40억 원으로 기존의 사채업자들에 대한 주식담보대출을 상환하고 D 주식 925만 주를 피해자에게 담보로 제공하겠다는 취지로 말하였고, 피해자는 이를 믿고 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다. 그러나 피고인은 위 부동산을 담보로 대출받은 40억 원을 B의 D에 대한 유상증자대금으로 사용하였고, 피해자에게 D 주식 925만 주를 담보로 제공하지 않았다.”는 취지로 기재되어 있다. 그러나 피해자는 이후 수사기관 및 이 법정에서 “이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 피고인으로부터 D의 유상증자대금이 필요하다는 이야기를 들었고, 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 돈을 위 유상증자에 사용할 것이라는 것도 알고 있었다.”는 취지로 진술하였고, N도 이 법정에서 “부동산을 담보로 대출받은 40억 원이 D의 유상증자대금으로 사용된 것으로 알고 있다.”는 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 부동산 매매계약서의 제3조 제9항 2)에도 D의 유상증자를 전제로 한 ‘B가 참여하는 D의 제3자배정 발행 신주 630만 주에 대한 권리를 피해자에게 담보로 제공한다’라는 내용이 기재되어 있고, 피고인과 피해자가 2009. 9. 30. 작성한 확약서(수사기록 49쪽)의 제2항에도 ‘B와 A는 부동산을담보로 40억 원을 차용하여 D의 유상증자금 40억 원을 납입한 사실이 있다.’는 취지로기재되어 있는바, 결국 피해자는 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 위 부동산을 담보로 대출받은 40억 원이 D의 유상증자대금으로 사용될 것이라는 사정을 알고 있었던 것으로 보이므로, 피해자 소유의 부동산을 담보로 대출받은 40억 원의 사용처에 관한 피해자의 진술이 일관되지 않은 것은 사실이다. 그러나 피해자는 판시 범죄전력 기재 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법위반(사기)죄의 판결문을 통해 피고인의 기망행위를 구체적으로 알게 되었다고 진술하고 있다. 위 사건의 항소심 판결문에는 “피고인이 지인(피해자를 지칭함)의 부동산을 담보로 대출받은 40억 원으로 사채업자에 대한 차용금 채무를 변제하고 주식을 되찾아올 계획이었다는 피고인의 변소는 쉽게 받아들이기 어려운 점”으로 기재되어 있는 바(수사기록 206쪽), 피고인은 위 사건에서 ‘피해자(G)의 부동산을 담보로 대출받은돈으로 기존의 사채업자들에 대한 채무를 변제하고 D 주식 925만 주를 되찾아와 그 중 300만 주를 E에게 양도할 계획이었다’는 취지의 주장을 하였던 것으로 보이는데, 피해자는 위 판결문에 기재된 피고인의 위 주장을 토대로 위 고소장을 작성하였던 것으로 보인다. 따라서 피해자의 위와 같은 고소장 작성 경위가 어느 정도 납득이 될 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실에 기재된 이 부분 기망의 내용도 ‘피고인이 피해자의 부동산을 담보로 대출받은 40억 원을 기존 사채업자들에 대한 주식담보대출금의 변제에 사용하기로 하였음에도 이를 D의 유상증자대금으로 사용하였다.’는 것이 아니라, 앞서 1)항에서 본 바와 같이 ‘피고인이 사채업자들에게 D 주식 925만 주를 담보로 제공하였는데 당시 별다른 자금이 없어 그 주식을 되찾아 피해자에게 담보로 제공할 수가 없었다.’는 것이고, 피해자는 이에 관하여는 구체적이고 일관된 진술을 유지하고 있다.

피고인은 2019. 2. 15. 수사기관에 피해자의 고소장 내용을 반박하는 내용, 즉 피해자가 부동산을 담보로 대출받은 40억 원이 D의 유상증자대금으로 사용된다는 사정을 알고 있었다는 취지의 의견서를 제출하였는데, 위 의견서에도 ‘다만 피고소인이 추후 담보 주식을 회수하면 이를 고소인에게 담보로 제공할 의무를 부담할 뿐이었습니다.’는 취지로 기재되어 있다(수사기록 275쪽).

피고인 및 변호인은 D이 B에 대하여 발행한 신주 약 500만 주가 한국예탁결제원에 1년 동안 보호예수 되어 피해자에게 담보로 제공할 수 없었다고 주장하지만, 피고인과 피해자가 2009. 9. 30. 작성한 확약서에는 ‘B는 D의 제3자 배정 유상증자 40억 원에 대한 발행 신주식 약 500만 주에 대한 담보물을 피해자에게 질권 설정을 하기로 하였으나, 타 금융기관에 선 질권 설정을 해주게 됨에 따라 약속이행이 안 되었으므로동 금융기관의 질권 설정이 해제되는 시점에 피해자에게 최우선적으로 질권 설정을 해주기로 한다.’고 기재되어 있다(수사기록 50, 51쪽). 또한 피고인은 이 사건 부동산을 담보로 J 등의 사채업자들로부터 합계 40억 원을 대출받으면서 위 J 등에게 위 D 발행신주 약 500만 주를 담보로 제공하기로 하는 각서(수사기록 40쪽)를 작성하여 교부하였는바, 결국 피고인은 위 D 발행 신주를 피해자와 위 사채업자들에게 이중으로 담보로 제공하였던 것으로 보인다.

피고인 및 변호인은 이 사건 부동산 매매계약의 실질이 매매계약이 아닌 투자계약이라고 주장하지만, 피해자 및 N의 진술, 이 사건 부동산 매매계약서의 기재 내용 등에 비추어 보면, 위 부동산 매매계약의 실질은 매매계약으로 봄이 타당하다. 설령 위 부동산 매매계약의 실질이 투자계약이라고 하더라도 피고인은 여전히 피해자에게 D 주식을 담보로 제공할 의무를 부담하고, 피해자로서도 D 주식이 담보로 제공되지 않았다면 이 사건 부동산을 투자하기로 결정하지는 않았을 것이므로, 이에 관하여 피해자를 기망한 이상 사기죄가 성립함에는 변함이 없다.

이 사건 부동산 매매계약에서 정한 2차 계약금 15억 원에 관한 기망행위

피고인은 2009. 7. 7. 피해자와 이 사건 부동산 매매계약을 체결하면서 1차 계약금 2억 원은 계약 당일에, 2차 계약금 15억 원은 2009. 7. 31.까지 지급하기로 약정하였는데, 당시 피고인은 위 2차 계약금 15억 원을 마련하기 위한 어떠한 구체적인 계획도 갖고 있지 않았다. 피고인은 위 부동산 매매계약에서 2차 계약금의 지급일을 1개 월 동안 유예할 수 있도록 정하고 있었다고 주장하지만, 1개월 유예 조항은 위 2차 계약금의 지급에 관한 것이 아니라 피고인이 계약 사항을 위반한 경우 피해자에게 D 주식 925만 주의 소유권을 넘기기로 하는 등의 담보권 실행에 관한 것이고, 피고인은 위 2차 계약금의 지급일인 2009. 7. 31.까지 한 푼의 계약금도 지급하지 못하였다. 피고인은 위 지급일이 지난 2009. 8. 3. 8,000만 원, 2009. 8. 7. 1억 5,000만 원, 2009. 8. 10. 2억 7,000만 원 합계 5억 원을 피해자에게 2차 계약금으로 지급하였으나, 여전히 나머지 10억 원은 지급하지 못하였다.

피고인 및 변호인은 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시인 2009. 7. 7. D 주식 925만 주를 소유하고 있었는데, 이를 당시의 주가 865원으로 계산하면 그 가치만 약 80억 원에 달하므로, 여기에서 사채업자들에게 빌린 40억 원, E로부터 차용한 15억 원을 공제하더라도 나머지 25억 원으로 위 부동산 매매계약의 2차 계약금 15억 원을 지급하기에 충분했다는 취지로도 주장한다. 그러나 1 피고인은 2009. 6. 19. C로부터 D 주식 925만 주 및 그 경영권을 합계 53억 6,500만 원에 매수하였는데, 그로부터 불과약 보름 정도 만에 위 D의 주식 925만 주의 가치가 80억 원에 이르렀다고 볼 수 있는지 의문이고, 2 위 주장처럼 D 주식 925만 주가 80억 원으로 평가되기 위해서는 위 925만 주를 당시 주가인 865원에 전량 매도할 수 있어야 하는데, 위와 같은 대량의 매도 물량이 장내에 쏟아질 경우 주가의 하락은 필연적이므로 D 주식 925만 주의 가치를 단순히 당시 주가를 곱하는 방법으로 산출하기는 어렵다고 보이며, 3 무엇보다 위 주장은 피고인이 보유하고 있는 D 925만 주의 전량 매도를 전제로 하는 것인데, 이는 곧 피고인이 이 사건 부동산 매매계약에서 피해자에게 약속한 D 925만 주의 담보 제공 및 D과의 합병을 통해 코스닥에 우회상장한 B의 의무전환사채 발행 모두를 포기한다는 것을 의미한다. 오히려 피고인이 D 925만 주를 처분하지 않고서는 달리 피해자에게 약속한 내용을 이행할 능력이 없었다는 것이 아닌가 하는 의심이 든다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장도 받아들이지 않는다.

피고인 및 변호인은 피고인의 B가 성공적으로 교육 사업을 영위하고 있었고 그 기업가치도 상당하였으므로, B를 통해 충분한 자금을 마련할 수 있었다고 주장한다. 그러나 B에 대한 감사보고서에 의하면, B는 2008년도에 매출액 약 113억 원, 당기순이익 약 11억 원을 기록하였으나, 2009년도에는 매출액 약 72억 원, 당기순이익 –21억 원을 기록하여 매출액, 영업이익, 당기순이익이 전년도에 비하여 현저하게 감소하였고, 금융기관 등에 대한 대출채무도 수십억 원에 이르렀다. 또한 피고인은 B에서 근무한 U 등 직원들의 2009. 7. 이후의 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니한 근로기준법위반의 범죄사실로 2011. 7. 12. 서울중앙지방법원에서 벌금 1,000만 원을 선고받고 그 판결이 확정되었고, B의 강사들에게 월급으로 지급할 2억 원을 이 사건 주식매매계약의 계약금으로 전용하기도 하였는바, 당시 B는 소속 직원들의 임금마저 제 때 지급하지 못할 정도로 자금 상황이 좋지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 2009. 7. 말경 금융기관에 B에 대한 대출을 신청하기도 하였으나, D과의 동반 부실이 우려된다는 등의 이유로 대출이 거절되기도 하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 B를 통하여 자금을 마련하는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보인다.

피고인 및 변호인은 당시 B가 보유하고 있던 O 전환사채 2,300만 주(액면총액 230억 원)를 처분하여 충분한 재원을 마련할 수 있었다고 주장한다[피고인의 수사기관 진술 및 피고인의 변호인이 판시 범죄전력 기재 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사건에 제출한 의견서 등을 종합해 보면, 피고인은 위 O 전환사채를 처분하여 E에 대한 20억 원, D 925만 주 관련 사채업자들에 대한 40억 원, 피해자에 대한 2차 계약금 15억 원 모두를 지급하려 하였던 것으로 보이는데, 이는 바꾸어 말하면 피고인에게 위 O 전환사채 이외에 위 채무를 변제할 만한 별다른 재산이 없었다는 것을 의미한다]. 그러나 1 O가 발행한 위 전환사채는 그 발행 과정에서부터 분쟁이 발생하였고 이로 인하여 현금화가 용이하지 않았던 것으로 보인다. 즉 O는 2008. 8. 14. V를 대리한 W과 사이에 V가 O에 주식회사 X(이하 ‘X’라 한다)의 액면총액 300억 원의 신주인수권부사채를 양도하고, O는 V에게 액면총액 230억 원의 전환사채를 발행하기로 하는 계약을 체결하였는데, V는 그 다음날인 2008. 8. 15. 위 교환계약이 무권대리로서 무효라는 내용증명을 O에 발송하였다. 그러나 2009. 4.경 X가 상장폐지되자 오히려 V는 위 계약이 유효함을 전제로 2009. 5. 4. B에게 O 전환사채를 15억 원에 양도하는 계약을 체결하였고, 피고인은 O의 대표 Y에게 전환사채의 주식으로의 전환을 요구하였으나 거절당하였다. 이후 피고인은 2009. 8. 24. Z(명의자는 남편 P)에게 위 230억 원의 전환사채 중 150억 원을 30억 원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였는데, Z은 피고인에게 그 중 4억 원만을 지급하고 나머지 26억 원은 지급하지 않았다. 위와 같은 O 전 환사채의 교환 및 양도 계약에서 사채증서가 실제로 교부된 적은 없고, Y이 이를 계속 하여 보유하고 있었다. Z은 2009. 10. 15. Y와 협의하여 O 전환사채 230억 원을 전부 주식으로 전환하였다. 이후 피고인은 Z을 상대로 위 26억 원 편취 및 80억 원 상당의 전환사채 횡령 등의 혐의로 형사 고소하였고, Z도 피고인을 상대로 O 전환사채의 실소유자가 아님에도 이를 숨긴 채 매도하여 4억 원을 편취하였다는 혐의로 형사 고소하였는데, Z에 대하여는 혐의없음(증거불충분) 처분되었다. 2 피고인이 보유한 위 O 전환사채가 그 액면총액에 상당한 경제적 가치를 가지는지 여부도 의문이다. 즉, V가 O 전환사채를 취득하는 대가로 O에 지급했던 것은 현금이 아닌 X가 발행한 신주인수권부사채였는데, 위 X는 이후 상장폐지되어 사실상 위 신주인수권부사채는 별다른 경제적 가치가 없었다. 이후 피고인은 V로부터 액면금 230억 원의 O 전환사채를 15억 원에 양수하였는데, 피고인 역시 위 15억 원을 현금이 아닌 B가 2009. 4.~5.경 발행한 주식 75만 주로 지급하였다. 결국 위 O 전환사채가 피고인에게 넘어올 때까지 있었던 교환 및 양도 계약에서 단 한 차례도 현금이 대가로 교부된 적이 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 B는 2009년도에 접어들면서 그 운영 상황이 급격하게 나빠지고 있었는바, B가 발행한 위 주식 75만 주가 15억 원에 상당한 가치를 가질 것으로 보이지도 않는다. 이후 피고인은 O 전환사채를 Z에게 30억 원에 양도하였지만, 계약금으로 4억 원만을 지급받았을 뿐 나머지 26억 원은 지급받지 못했고, 심지어 Z은 별건 증인신문 과정에서 “피고인에게 30억 원 중 4억 원을 지급했고, 나머지 26억 원은 AA 주식으로 지급하기로 하였다.”는 취지로 진술하고 있어서(수사기록 357쪽), 피고인이 Z에게 양도한 금액인 30억 원을 기준으로 O 전환사채의 가치를 평가할 수도 없다. 3 위 전환사채를 발행한 O의 경영 상황 역시 매우 좋지 않았다. 즉, O는 2007년부터 2008년경 사이에 전 대표이사 AB 및 AC에 의한 회사자금 160억 원 상당의 횡령 사건이 발생하여 부실이 심화되었고, 2007년과 2008년 회계연도 연속 자기자본의 50% 초과 경상손실의 실현으로 인하여 2008. 3. 14. 감사의견 거절로 인한 상장폐지사유 발생, 2008. 4. 11. 자본잠식률 50% 초과로 인한 관리종목 지정사유 추가, 2008. 5. 15. 분기보고서 상 매출액 0원으로 인한 관리종목 지정사유가 추가되는 등 회사의 재무상황이 극히 악화되어 가고 있었으며, 2008. 12. 27. 1/20 무상감자를 실시하는 등 재무구조 개선을 위한 노력을 하였음에도 2009. 10. 18. 10:1의 주식분할 이후 50~90원대에 거래되던 주가가 지속적으로 하락하여 40~50원대에서 횡보하였는바, O는 결국 재무구조 개선에 실패하고 2010. 3. 24. 상장폐지되었다. O가 발행한 위 전환사채는 위와 같이 O의 경영 상황이 악화되어 가고 있던 중에 발행된 것이었다.

B의 D과의 합병을 통한 코스닥 우회상장에 관한 기망행위 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 B의 D과의 합병을 통한 코스닥 우회상장 가능성이 희

B의 D과의 합병을 통한 코스닥 우회상장에 관한 기망행위 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 부동산 매매계약 체결 당시 B의 D과의 합병을 통한 코스닥 우회상장 가능성이 희박하다는 사실을 미필적으로나마 인식하였던 것으로 보인다.

피고인이 C와 사이에 체결한 이 사건 주식매매계약에 따르면, 피고인이 B를 D과 합병하여 코스닥에 우회상장하기 위해서는 C로부터 D 주식 925만 주를 양수하고 이에 더하여 약 50억 원 규모의 D 유상증자를 실시하였어야 했는데, 이에 필요한 돈만 하더라도 100억 원이 넘는다. 그러나 위 주식매매계약 체결 당시 피고인이 가지고 있던 돈은 고작 5억 원이 전부였다(피고인이 전용한 B 강사들의 급여 2억 원을 포함하더라도 7억 원에 불과하다). 피고인은 위 5억 원만 가지고 별다른 자금 마련 계획도 세우지 아니한 채 100억 원이 넘게 소요되는 B의 우회상장을 시도하였는바, 그 과정에서 자금 부족은 필연적인 것이었고, 부족한 자금을 마련하고자 E, F 등의 사채업자 및 피해자에게 D의 주식을 중복하여 담보로 제공하였다. 특히 피고인은 F 등의 사채업자들에게는 D 주식 925만 주를 임의로 처분할 수 있는 권한까지 부여하였는바, D의 주가가 하락할 경우 담보로 제공한 주식 925만 주가 언제든지 처분되어 B의 우회상장이 좌절될 수 있으리라는 점은 사전에 충분히 예상할 수 있었다.

피고인이 B를 D과 합병하여 코스닥에 우회상장하기 위해서는 D의 코스닥 상장이 계속 유지되어야 하는데, 피고인이 이 사건 주식매매계약을 체결할 당시 D은 자본잠식의 심화로 인하여 상장 폐지 심사 대상이 되는 등으로 그 경영상태가 상당히 악화되어 있었다. 즉, 한국거래소는 코스닥시장 상장법인의 최근 반기말 또는 사업연도말을 기준으로 자본잠식률이 50% 이상인 경우 관리종목으로 지정하는데, 2009년도 1분기 D의 자본잠식률이 50% 이상이라는 사실이 2009. 5. 15.자로 공시되었고, 2009. 8. 14.에는 D의 자본잠식률이 50% 이상의 사유로 관리종목으로 지정되었으며, 최근 3사업연도 중 당기를 포함한 2사업연도에 각각 당해 사업연도말 자본의 50%를 초과하는 법인세 비용차감전계속사업손실이 발생하여 관리종목 지정사유가 추가되었다. D은 2010. 1. 11.경 경영진들의 횡령 및 배임혐의 발생사실을 공시하였고, 결국 2010. 10. 7. 상장폐지되었다. 피고인이 C로부터 D의 지분을 인수하기까지 위와 같은 D의 재무상태를 제대로 파악하였는지 의문이다. 피고인은 2009. 3.경에도 B를 코스닥 상장회사인 주식회사 AD을 통하여 우회상장하기 위해 E로부터 투자를 받아 주식회사 AD의 전환사채 등을 인수하였다가 주식회사 AD이 상장폐지되는 바람에 큰 손실을 입은 사실이 있었는데, 그럼에도 피고인은 또다시 이 사건과 같이 무리한 우회상장을 시도하였는바, 피고인 자신이 상당한 지분을 보유하고 있는 B의 주가 상승을 위해 어떻게든 우회상장까지만 시키려는 목적이 있었던 것은 아닌지 의심스럽다.

피고인으로부터 D 주식 925만 주를 담보로 제공받은 F 등의 사채업자들은 D의 주가가 690원 밑으로 떨어지자 2009. 7. 22. 및 2009. 8. 6. 두 차례에 걸쳐 위 D 주식 925만 주 모두를 장외매도하여 처분하였다[피고인의 변호인은 장내매도 하였다고 주장하지만, D의 전자공시자료(수사기록 712쪽 이하)에는 장외매도 하였다고 기재되어 있다]. 피고인 및 변호인은 위와 같은 D의 주가 하락은 50억 원의 유상증자를 하기로 공시하였으나 40억 원만 실시하면서 불성실공시법인으로 지정되었고, D의 대표 Q 등의 횡령, 배임혐의가 공시되는 등의 사정이 발생하였기 때문이며, 그러한 사정만 없었더라면 D의 주가가 하락하지는 않았을 것이라는 취지로 주장하지만, 앞서 본 바와 같이 D의 경영 상태가 이미 그 전부터 악화되기 시작하였고, 그 무렵 D의 주가 흐름을 보더라도 언제든지 주가가 690원 밑으로 하락할 위험이 있었다. 따라서 피고인으로서는 사채업자들로부터 차용한 40억 원을 하루빨리 변제하여 담보로 제공한 D 주식 925만 주를 회수하는 조치를 취했어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 피고인으로서는 위 40억 원을 변제할 아무런 능력도 없었다.