의정부지방법원 2022. 2. 17. 선고 2020고단5247 판결

관련 법리

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결 등 참조).

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 따져서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2019두39314 판결 등 참조).

판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 M에게 재하도급을 주었다고 강한 의심이 드는 것은 사실이다.

M이 이 사건 공사를 담당하게 된 경위를 보면, M은 당초 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)에 소속된 직원이 아니었는데, I 공사 및 K 공사(이하 이를 통칭할 때는 ‘이 사건 각 공사’라 한다) 현장은 공사가 제대로 진행이 되지 않은 채 사실상 중단된 상태여서 매우 다급하게 현장을 정상적으로 관리해 줄 수 있는 사람이 필요한 상황이었다. 이에 D의 직원인 N이 M을 역시 D의 직원인 O에게 소개를 하였고, 이에 따라 M이 피고인 측에 견적서를 보냈으며, 피고인과의 면담 후 이 사건 각 공사를 진행하게 되었다. 이러한 과정에 대하여 위 N은 M에게 ‘일괄’로 이 사건 각 공사를 담당하여 진행하는 업무라고 설명하면서 M을 위 O에게 소개하였다는 취지로 진술하였고, M은 근로자로 일할 사람이 아니라는 취지로 진술하기도 하였다.

피고인과 M의 관계를 살펴보면, 피고인은 이전에 M에게 하도급을 주었다가 문제가 발생한 적이 있었고, 이 사건 각 공사에 대하여 재하도급계약서가 없는 것과 마찬가지로 M이 고용 관계임을 뒷받침해 줄 수 있는 고용계약서 등이 작성되지도 않았던 것으로 보인다. 나아가 피고인은 이 사건 범행 이전에 소위 ‘불법’하도급을 하였다는 이유로 처벌을 받은 적이 있었는데 이때에도 구두로 ‘불법’하도급을 하였다는 범죄사실로 이 사건 공소사실과 유사하다.

이 사건 각 공사현장에서 M에게 주어진 권한과 책임의 정도를 살펴보면, D 측의 직원인 P 등이 상주하면서 공무와 관련된 업무를 하였던 것으로 보이나, 피고인 또는 위 P 및 D에서 총괄관리를 담당하고 있던 O은 M을 일일이 관리하거나 감독하지 않은 것으로 보이는 등 이 사건 각 공사 현장에서 이루어지는 공사의 진행과 관련하여서는 M에게 상당한 재량이 부여되어 있었던 것으로 보인다.

이에 더하여 M에게 통상적인 근로자에게 지급되는 것처럼 정기적으로 고정급이 지급된 것으로 보이지 않고, 위 O은 이 법정에서 이 사건 각 공사를 완성해서 수익이 나면 그 차익을 M이 가지고 가고, D의 법인 카드는 그 때 그 때 대금 결제가 제대로 되지 않아 선급금의 일종으로 준 것이며 추후에 정산을 할 예정이었다는 취지로 증언을 하기도 하였다.

이 사건 각 공사 현장에 있었던 D의 직원들인 P, Q, O 등은 이 법정에서 모두 M이 피고인으로부터 재하도급을 받은 것으로 알고 있다는 취지로 증언하였다.

그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 M에게 재하도급을 주었다고 강한 의심이 드는 정도를 넘어 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도에까지는 이르지 못한다고 봄이 상당하다.

통상적인 소위 ‘불법’ 하도급의 경우 당사자 사이에 내부적으로만 이에 관한 약정을 하고, 대외적으로는 마치 하수급인이 하도급인의 직원인 것처럼 외관을 작출하는 것이 일반적이다. 따라서 재하도급인지 여부를 판단하려면 당사자 사이에 이에 관한 약정이 존재하는지 여부 및 그 내용이 확인되어야 하고, 만약 이에 관한 명시적인 처분 문서 등이 없다면, 위 약정에 따라 실제 공사현장에서 재하수급인이 공사현장을 어떻게 운영하는지, 위 약정에 따른 대금은 언제 어떠한 방식으로 얼마가 지급되는지 등이 확인되어야 할 것으로 보인다.

이 사건에서 피고인과 M 사이에 재하도급이 이루어졌음을 뒷받침할 수 있는 객관적인 처분문서는 존재하지 않는 것으로 보인다(물론 이는 ‘불법’ 재하도급을 감추려는 것일 수도 있긴 하다).

M이 이 사건 공사를 담당하게 된 경위와 관련하여 피고인의 입장에서 보면, M과의 사이에 체결된 계약의 형식이 무엇이든지 간에, 사실상 중단되어 있는 공사 현장을 공기 내에 D에 수익이 날 수 있도록 진행하여 줄 사람이 필요하였을 것으로 보인다. 이러한 점에서 M에게 이 사건 각 공사 현장을 담당하도록 하기 이전에 견적서(통상 건설회사들은 직접 시공을 하는 경우에도 미리 실행 예산을 계산해 본다)를 제출받았다고 볼 여지가 있다.

M에게 상당한 재량이 부여되어 있다는 점과 관련하여서는, 이 사건 각 공사현장의 현장소장으로 임명한 이후에는 피고인이 M에게 포괄적인 권한을 위임하였다고 볼 여지도 있다. 이 사건에 직접 적용되는 것은 아니나 일반적으로 공사 현장에서의 현장소장은 상법 제15조가 정하는 부분적 포괄대리인을 가진 사용인으로 볼 수 있고, 이에 따라 자신이 위임 받은 범위 내에서는 재판외의 모든 행위를 할 수 있다. 나아가 현장소장에 대한 관리감독의 정도는 차이가 있을 수 있고, D은 여러 현장을 관리하면서 개별 현장을 하나하나 관리하지는 못했던 것으로 보이며, 기본적으로 현장소장이 일정한 재량을 가지고 공사 현장에서 진두지휘를 하는 것이고, 필요할 경우 본사인 D과 조율을 하는 방식으로 피고인은 D을 운영하여 왔던 것으로 보인다. 실제로 D 소속 직원인 N의 경우 D에 고용된 근로자의 신분이었음에도 피고인이 지시한 실행 예산의 범위 내에서 현장소장으로서 공사를 진행하고, 그에 따른 ‘인센티브’를 받는 방식으로 오랜 기간 활동을 하였으며, 이를 위해 주말이나 휴일에도 일을 한 적도 있었던 것으로 보인다.

한편, 재하도급의 관계에서도 경우에 따라 미리 비용을 지급하는 차원에서 선급금이 지급될 수는 있다. 그러나 원칙적으로 재하수급인은 자신의 노력과 자신의 계산으로 공사를 진행하고, 공사의 기성고에 따라 재하도급인에게 공사대금을 청구하여 이를 지급받아야 한다. 이러한 재하도급 계약의 특성에 따라 공사 현장에서 지출되는 비용이 당초 예상했던 재하도급계약대금을 초과할 경우 계약 변경 등이 이루어지지 않는 이상 원칙적으로 재하수급인이 그에 따른 책임과 부담을 떠안아야 하는 위험이 존재한다.

이 사건 각 공사의 현장 직원 채용과 관련하여, D 소속의 현장 직원으로 공무부장이었던 P은 위 O의 요청으로 채용이 된 것으로 보이고, 공사와 관련된 기술자인 Q는 M의 요청에 따라 위 P이 M에게 추천하여 M의 면접을 거쳐 채용이 된 것으로 보인다. 이처럼 직원의 채용에 있어서도 M이 전적으로 하지는 않았던 것으로 보인다.

앞서 본 것처럼 M에게 재하도급을 하였다는 취지의 진술을 한 증인들의 경우 피고인으로부터 M과 공범으로 지목이 되어 이를 그대로 믿기 어려울 뿐만 아니라 구체적인 판단 근거가 없이 단지 M으로부터 그렇게 들어서 알고 있다는 취지로 진술하고 있을 뿐이다. 나아가 M을 소개한 N의 경우에도 소개 이후의 사정은 전혀 모르고, 실제 어떤 내용으로 피고인과 M 사이에 약정이 이루어졌는지도 모르며, 그저 이 사건 각 공사가 잘 진행되고 있다는 취지로만 전해 들었다고 진술하고 있다. 그리고 예전에 N이 관리하던 현장에서 M이 근로자로 일한 적이 있다고 증언하기도 하였다.