의정부지방법원 2022. 10. 12. 선고 2021가합55128 판결

원고는 포천시 C에서 ‘D’이라는 상호로 미용실(이하 ‘원고의 미용실’이라 한다)을 운영하는 사람이다.

피고는 2020. 7. 1. 원고와 다음과 같은 내용의 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하고, 원고의 미용실에서 근무하기 시작하였다.

피고는 원고의 미용실에서 계속 근무하던 중인 2020. 9. 1., 원고와 다음과 같은 내용의 ‘헤어디자이너 업무위수탁 계약’(이하 ‘이 사건 업무위수탁계약’이라 한다)을 체결하였다.

피고는 2021. 5. 4. 원고의 미용실에서 퇴사하였고, 2021. 5. 27. 원고의 미용실에서 직선거리로 약 376m 떨어진 별지 목록 기재 건물에서 ‘F’라는 상호로 미용실(이하 ‘피고의 미용실’이라 한다)을 운영하기 시작하였다.

원고 주장의 요지

피고는 이 사건 업무위수탁계약 제14조 제1항(이하 ‘이 사건 경업금지약정’이라 한다)에 위반하여, 이 사건 업무위수탁계약이 해지된 날로부터 만 2년이 지나지 아니하였음에도 원고의 미용실로부터 5㎞ 이내에 피고의 미용실을 개업하여 운영하고 있다. 따라서 원고는 피고에 대하여 위 미용실의 영업 등을 중단할 것과, 이를 위반하는 경우에 대한 간접강제를 청구한다.

한편 원고는 피고가 이 사건 경업금지약정을 위반하여 미용실을 운영함으로 인하여 매출이 감소하는 등의 손해를 입었다. 따라서 원고는 피고에게 손해배상으로 손해액의 일부인 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 청구한다.

피고 주장의 요지

이 사건 업무위수탁계약의 형식에도 불구하고 피고는 실질적으로 원고의 관리·감독하에 근무하던 근로자이고, 이 사건 경업금지약정은 근로자인 피고의 자유와 권리를 지나치게 침해하는 것으로서 민법 제103조에 따라 무효이다.

설령 이 사건 경업금지약정이 유효하고 피고가 위 약정을 위반하였다고 보더라도, 원고에게는 피고의 위 위반행위와 인과관계 있는 손해가 발생하지 아니하였다.

이 사건 경업금지약정의 효력에 관한 판단

피고가 원고의 근로자였는지 여부

관련법리

구체적 판단

원고는 원고의 미용실에 직원들의 출퇴근시각을 기록할 수 있는 장치를 설치하여 두고 직원들의 날짜별 출퇴근시각을 정리한 ‘근태기록표’를 작성하였는데, 위 ‘근태기록표’에는 피고(원고의 미용실에서 사용한 가명인 ‘G’가 기재되어 있다)의 날짜별 출근시각이 기록되어 있고, 피고가 10:00 이후 출근한 날짜에 별도의 표시가 되어 있기도 하다. 이에 비추어 원고는 적어도 피고의 출근시각에 관한 감독을 하여 왔던 것으로 보인다.

다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 근로계약과 업무위수탁계약은 공통적으로 피고가 원고의 미용실에서 이른바 ‘헤어디자이너’로 근무하는 것을 전제로 하고 있는 점, ㉡ 원고의 매장에서 근무하던 다른 직원인 H와 I도 ‘업무위수탁 형태의 계약을 체결한 전후로 근무형태에 특별한 변함은 없었다’는 취지의 사실확인서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 업무위수탁계약 체결 전후 피고의 근무형태가 본질적으로 달라졌을 것으로 보이지 아니한다.

이 사건 업무위수탁계약에는 피고의 기본급이나 고정급이 따로 정해져 있지 않고, 피고가 근로자로서 제공받을 수 있는 각종 사회보장제도의 혜택을 포기하는 내용(서문 제3항) 및 피고가 스스로 비품이나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있음을 전제로 하는 내용(제3조 제1, 6, 7항, 제4조 제5항 등)이 포함되어 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고가 원고와 최초 체결하였던 이 사건 근로계약에는 2020. 7. 1.부터 3개월간을 수습기간으로 정한 뒤 그 기간이 종료할 때 원고가 피고를 정식으로 채용할지 여부를 결정할 수 있다는 취지의 내용이 포함되어 있었고, 이 사건 업무위수탁계약은 위 수습기간 중인 2020. 9. 1. 체결되었는바 피고가 이 사건 업무위수탁계약을 체결하면서 그 계약의 형태나 실질적 내용을 자유롭게 정할 수는 없었을 것으로 보이는 점, ㉡ 이 사건 업무위수탁계약에는 비품·작업도구의 소유 및 제3자의 고용에 관한 단서 내지 예외조항이 포함되어 있는데(제4조 제5항 단서, 제9조 등), 피고나 다른 직원의 근무형태에 비추어 실제로는 그 단서 내지 예외조항에 따라 원고의 미용실이 운영되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실들만으로 피고가 근로자에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다.

경업금지약정의 효력 유무

관련법리

구체적 판단

다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 미용실 이용자는 미용실의 위치, 해당 미용실의 평판이나 인테리어·설비 등 미용실 운영자가 형성한 유·무형의 시설을 종합적으로 고려하여 이용할 미용실을 선택하게 되는 점, ㉡ 이에 따라 미용실 운영자는 접근 가능성이 높은 곳에 미용실을 마련하고, 인테리어·설비·광고 및 홍보·직원 교육에 상당한 비용을 투자하는 등 고객을 유치하기 위한 여러 노력을 기울이게 되며, 이는 원고에게도 마찬가지였다고 보이는 점, ㉢ 그런 한편 미용실 이용자는 신뢰관계가 형성되었거나 선호하는 미용사에게 종속하는 경향이 있어서, 특정 미용사가 해당 미용실에서 근무하지 않게 되는 경우 이용하는 미용실을 바꾸기도 하는 점 등에 비추어 보면, 미용사가 고객과 신뢰관계가 형성된 것을 기회 삼아 기존에 근무하던 미용실에서 퇴직한 직후 그 인근에 새로운 미용실을 설치·운영한다면, 미용실 운영자로서는 기존 고객이 퇴직 미용사의 미용실로 이탈함으로써 상당한 손해를 입게 되고, 퇴직 미용사는 미용실 운영자의 노력과 투자로 유치된 고객까지 대가 없이 자신의 고객으로 확보하게 되는 이익을 얻게 되는바, 미용실 운영자의 위와 같은 인적·물적 투자나 노력은 제한된 범위 내에서 보호할 필요가 있다.

피고는 원고의 미용실에서 근무하는 다른 직원과의 갈등을 이유로 자발적으로 퇴직하겠다는 의사를 밝혔고(을 제6호증의1), 원고가 그 과정에서 피고의 퇴직을 권유하였다는 등의 사정은 엿보이지 아니한다(오히려 원고는 피고와 다른 직원과의 갈 등을 중재하고, 피고와 고용관계를 지속하고자 하였던 것으로 보인다).

피고는 원고의 미용실에서 퇴직한 직후부터 자신의 미용실을 개업하기 위한 준비를 시작하였던 것으로 보이고(갑 제7호증), 원고의 미용실의 기존 고객에게 문자메시지로 자신의 미용실을 개업할 예정임을 알리기도 하였다[갑 제8호증. 피고는 지인들에게 개업사실을 알리는 과정에서, 피고가 우연히 개인 연락처를 알고 있었던 기존 고객 1명에게 문자메시지가 잘못 전송되었을 뿐이라는 취지로 주장하나, 위 문자메시지의 내용, 특히 자신이 원고의 미용실에서 사용하던 가명(‘G’)이 표시되어 있는 점에 비추어 위 주장을 선뜻 믿기 어렵다].

실제로 피고의 미용실을 이용한 고객 일부는 ‘원고의 미용실을 이용하고 있었는데, 피고가 미용실을 개업하면서 이용하는 미용실을 바꾸었다’는 취지의 이용후기를 남기기도 하였고(갑 제9호증), 피고가 자신의 미용실을 개업할 예정임을 알린 ‘인스타그램’ 계정에는 피고가 원고의 미용실에서 근무할 당시 촬영한 홍보사진이 그대로 남아 있기도 하였다(갑 제10호증, 을 제10호증).

비록 원고가 피고에게 이 사건 경업금지약정에 따른 대가를 지급한 것으로 보이지는 아니하나(이 사건 업무위수탁계약을 체결한 이후 피고가 지급받은 월평균급여액이 그 전보다 증가하기는 하였다. 그러나 이는 위 계약에서 피고가 창출한 매출액에 비례하여 급여를 지급하기로 정한 결과일 뿐이고, 피고가 그 외 기본급이나 고정급을 지급받지는 아니하였던 것으로 보인다. 따라서 월평균 급여액의 증가를 이 사건 경업금지약정에 따른 대가로 평가할 수는 없다), 앞서 든 여러 사정들에 비추어 볼 때 이것만으로 이 사건 경업금지약정 전체의 유효성을 부정하기는 어렵다.

소결론

원고의 영업금지 및 간접강제 청구에 대한 판단

원고의 손해배상청구에 대한 판단

손해배상책임의 발생

손해배상책임의 범위

원고는 피고의 이 사건 경업금지약정 위반으로 인하여 원고의 미용실의 매출이 감소하는 등의 손해를 입었다고 주장하며, 일부청구로서 그 중 10,000,000원의 배상을 구한다. 살피건대, 갑 제8, 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 피고가 이 사건 경업금지약정을 위반함에 따라 기존에 원고의 미용실을 이용하던 고객들이 피고가 운영하는 미용실로 이동하는 등 원고에게 피고의 위 위반행위로 인한 손해가 발생한 사실을 인정할 수는 있으나(따라서 이 사건 경업금지약정 위반으로 인하여 원고에게 손해가 발생한 바 없다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다), 갑 제11, 13, 15호증의 각 기재만으로는 피고의 이 사건 경업금지약정 위반으로 인하여 원고 주장과 같은 액수의 손해가 발생하였다고 인정하기 부족하고, 달리 원고의 손해액을 구체적으로 산정할 자료도 찾아볼 수 없다.

다만 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있는 것이고(민사소송법 제202조의2), 본 사안의 성질상 구체적인 손해액을 증명하는 것은 매우 어려울 것으로 인정되므로, 앞서 살펴본 여러 사정, 즉 피고가 실제로 원고의 미용실을 이용하던 고객을 대상으로 홍보활동을 하였던 점, 실제로 원고의 미용실을 이용하던 일부 고객이 피고의 미용실로 이동한 것으로 보이는 점, 피고의 퇴사 경위, 원고·피고가 운영하는 미용실의 위치관계, 피고의 영업기간, 이 사건 업무위수탁계약의 다른 조항에서 정한 위약금의 산정방법 등을 종합하여 원고가 입은 재산상 손해를 3,000,000원으로 정한다.

소결론