의정부지방법원 2023. 1. 12. 선고 2021가합57490 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 42호증, 을 제1, 2, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

이 사건 위탁운영계약은 아래와 같은 이유로 갱신되어 그 효력이 존속하고 있다고 보아야 하고, 또한 원고는 2017. 7. 28.부터 4년 동안 B보병사단과 체결한 근로계약에 따라 이 사건 어린이집에서 기간제 근로자로 근무하였으므로, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항<1>에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 따라서 원고는 이 사건 어린이집의 원장으로서의 업무를 계속 수행할 권한이 있다고 할 것임에도 B보병사단은 이 사건 위탁운영계약의 종료를 전제로 별지 목록 기재와 같은 행위를 하여 원고의 업무를 방해하고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 별지 목록 기재 업무방해 행위의 금지를 구한다. 또한 B보병사단은 정당한 사유 없이 B보병사단의 근로자에 해당하는 원고를 상대로 계약기간이 만료되었다거나 계약해지 사유가 있다는 이유로 이 사건 위탁운영계약의 종료를 통보하였는데, 이는 부당해고에 해당하여 아무런 효력이 없으므로, 피고는 원고에게 원고가 정상적으로 근무하였더라면 지급받을 수 있었던 2021. 8.부터 2022. 5.까지의 임금 상당액인 43,087,520원과 2022. 6.부터 B보병사단의 원고에 대한 업무방해 종료일 내지 원고의 복직일까지 월 4,108,800원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 위탁운영계약이 제3조 제1항에 따라 2021. 7. 28. 기간만료로 종료되었음은 앞서 본 바와 같다.

이 사건 위탁운영계약 제3조 제2항은 "위탁기간이 만료한 후에는 사업주의 어린이집 운영위원회 의결에 따라 관리자에게 직장어린이집 위탁운영 기간(5년 이하)을 연장할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 "관리자가 위탁기간을 연장하고자 할 경우 위탁계약 만료일 90일 전까지 사업주에게 위탁기간 연장의 의사표시를 서면으로 하여야 한다."라고 규정하고 있을 뿐이므로, 원고가 재위탁을 희망하는 의사표시를 하였다고 하여 B보병사단이 반드시 이를 안건으로 한 보육운영위원회를 개최하여야 한다거나 보육운영위원회의 의결에 따라 원고와 위탁운영계약을 갱신 내지 연장하는 내용의 약정을 체결하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 이 사건 위탁운영계약 제22조 제3항은 당사자 사이의 협약에 의한 계약해지에 있어 적용되는 규정으로서 기간만료에 따른 위탁운영계약 종료나 원고의 채무불이행을 이유로 한 계약해지에 있어서는 적용될 여지가 없는 규정이므로, 이 사건 위탁운영계약이 제3조 및 제22조 규정에 따라 갱신되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

살피건대, 갑 제1, 3 내지 6, 8, 41호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 B보병사단 내 다른 어린이집의 원장이나 이 사건 어린이집의 전임 원장이 보육운영위원회의 심의나 의결 없이 형식적인 절차만을 거친 후 위탁운영계약을 갱신하여 왔다는 원고의 주장을 뒷받침할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 이 사건 위탁운영계약에는 위탁기간이 2018. 7. 29.부터 2021. 7. 28.까지 3년으로 명시되어 있고, 달리 일정한 요건이 충족되면 당해 위탁운영계약이 갱신되는 것으로 보거나 B보병사단에 위탁운영계약의 갱신의무를 부여하는 취지의 규정을 찾아볼 수 없는 점, 원고는 이 사건 어린이집에 관하여 2017. 7. 29. B보병사단과 사이에 위탁기간을 2018. 7. 28.까지로 하는 위탁운영계약을 체결하고 그 계약기간이 만료되자 이 사건 위탁운영계약을 체결함으로써 어린이집 위탁운영을 한 차례 연장하였을 뿐인 점, B보병사단은 2021. 2. 23.자 제4분기 보육운영위원회 직후부터 원고에게 보육교사들에 대한 해고가 부당해고에 해당할 수 있음을 알리면서 보육교사들에 대한 해고승인을 보류한다는 취지의 공문을 보냈고, 원고가 보육교사 H, G에 대한 해임절차 및 신규 보육교사 채용 절차를 계속 추진할 경우 이 사건 위탁운영계약 제22조에 따라 계약을 해지할 수 있다는 의사를 표시하여 왔음에도 원고는 위 보육교사들에 대한 해고절차를 계속 진행하였던 점, 강원지방노동위원회에서 2021. 4. 29. 원고가 위 보육교사들에게 행한 해고를 부당해고로 판정하였고, 그 후 B보병사단이 2021. 5. 11. '이 사건 위탁운영계약이 2021. 7. 28. 기간만료로 종료되고, 보육교사 부당해고에 따른 계약해지 사유가 발생하였다.'는 내용의 공문을 보내기도 하였으므로, 원고로서는 이 사건 위탁운영계약이 당연히 갱신될 것이라고 신뢰하였다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 어린이집에 관하여 위탁운영계약 기간만료 시마다 기존의 위탁운영계약을 갱신하는 관행이 성립되어 있었다거나 원고가 그러한 관행에 따라 이 사건 위탁운영계약이 갱신될 것임을 신뢰하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 위탁운영계약은 원고가 이 사건 어린이집의 운영방법 및 보육내용에 관하여 B보병사단에 보고하고 승인을 받은 후 시행하도록 정하고 있고(제5조 제4항, 제5항), 어린이집 인가 및 운영에 관하여 B보병사단이 정하는 운영위원회 구성방법, 심의사항 및 실시방법을 따르도록 정하고 있으며(제6조), 보육시간을 구체적으로 정해두면서 이를 변경할 경우 30일 전까지 피고의 승인을 받도록 정하고 있다(제8조). 이 사건 위탁운영계약은 특히 종사자 임면에 관하여 원고로 하여금 필요 보육교직원의 채용방법 및 채용절차 등의 계획수립 단계부터 B보병사단에 보고하도록 하고, 임면단계에서는 B보병사단에 면직심의 일정을 사전통보 하도록 하여 면접절차를 함께 진행하도록 정하고 있으며, 임면여부를 B보병사단이 최종적으로 승인하는 것으로 정하고 있다(제9조). 또한 이 사건 위탁운영계약은 운영비와 수당 일체에 관하여 B보병사단이 정하도록 하고 있고(제10조, 제11조, 제12조), 원고가 영유아와 보육교직원에 대해 하여야 하는 건강관리 사항과 급식·위생·시설관리에 관한 사항까지 B보병사단이 정한 대로 규정하고 있을 뿐만 아니라(제13조, 제14조, 제15조, 제16조), 예산회계에 관하여는 사업계획 및 예산서와 결산서를 B보병사단이 요구하는 기한 내에 제출하도록 정하고 있으며(제20조), 어린이집 운영에 관하여는 B보병사단이 원고를 수시로 감사할 수 있고, 원고는 이에 협조하여야 하며, 감사결과 B보병사단이 시정요구를 할 경우 원고가 시정결과를 제출하도록 정하고 있고(제21조), 원고가 원아모집을 하거나 예산집행을 할 경우 B보병사단의 통제와 승인을 받아야 하며, 원고가 임의적인 판단에 따라 어린이집을 운영하지 않도록 정하고 있다(제23조).

위와 같은 계약내용에 따라 원고는 일체의 어린이집 운영 사항에 관하여 상시적으로 B보병사단에 보고하고 B보병사단의 승인을 받아 어린이집 운영을 하였다. 원고는 이 사건 어린이집 예산의 계획부터 집행까지 B보병사단의 통제와 승인을 받았고, 매월 결산서를 작성하여 B보병사단에 보고하고 승인을 받았다. 또한 원고는 원고가 피용자임을 전제로 원고의 출결카드와 근무일지를 작성하였고, 휴가를 가거나 연차 및 반차를 사용할 경우 B보병사단에 보고하여 승인을 받았으며, B보병사단으로부터 초과근무 수당도 지급받았다. B보병사단은 이 사건 어린이집 운영비 통장을 관리하면서 어린이집 운영에 따라 발생하는 이윤과 손실을 부담하였고, 종사자에 대하여 실질적인 임면권한을 행사하였다.

이러한 사정에 비추어 보면, 원고는 스스로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위한 것이 아니라 B보병사단이 정한 근무시간·장소 및 업무내용에 구속되어 B보병사단으로부터 상당한 지휘·감독을 받으면서 월급원장으로서 근로를 제공하였다고 할 것이므로, 이 사건 위탁운영계약의 형식이나 명칭에도 불구하고 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단해야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해서 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2020다296819 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 제2, 4, 21, 23, 26, 27, 28, 38, 40, 51호증, 을 제2, 4 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 어린이집의 원장인 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 B보병사단에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

에 따라 원고는 대외적으로 이 사건 어린이집의 전반적인 업무에 관하여 대표권을 행사하면서 어린이집 시설물 내지 비품에 해당하는 정수기, 비데, 공기청정기 렌탈계약과 인터넷·전화 가입계약을 원고의 명의로 체결하고 그 대금을 납부하였다.

따라서 원고가 B보병사단의 근로자임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

B보병사단은 정당한 사유 없이 원고에게 이 사건 위탁운영계약의 해지를 통보하여 원고의 근로계약 갱신기대권을 침해하고, 해고권을 남용하여 원고를 부당해고 하였는데, 이는 원고에 대하여 불법행위를 구성한다.

또한 B보병사단은 2021. 8. 12. 이 사건 어린이집의 계좌를 사고계좌로 등록하고, 원장인 원고를 무시한 채 일반 보육교사들에게 원아들의 연락처를 물어보고, 2021. 8. 13. 학부모들에게 이유를 설명하지 않은 채 단체대화방을 개설하고, 원장인 원고의 초대 없이 'L' 앱에 가입하고, 2021. 8. 23. 장도리를 가져와 잠겨있는 원장실의 자물쇠와 문고리를 부수고 원장실에 침입하여 원장 직인을 가져가고, 원고에게 2021년 3분기 보조금을 지급하지 않고, 고유번호증의 대표자 명의와 보육통합시스템의 원장 명의를 원고에서 M로 변경하여 원고의 업무를 방해하는 불법행위를 하였다.

따라서 피고는 원고에게 B보병사단의 위와 같은 불법행위로 원고가 입은 정신적 고통에 대하여 위자료 1,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 불법행위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

살피건대, 갑 제28 내지 39호증의 각 기재 및 영상만으로는 원고가 주장하는 B보병사단의 업무방해 행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 사건 어린이집의 사업주는 B보병사단이라고 할 것인데, 원고는 피고가 부담하여야 할 보육교사 H, G에 대한 급여와 이 사건 위탁운영계약 기간만료 후 부과된 이 사건 어린이집의 인터넷·전화, 공기청정기, 비데, 정수기 사용요금 등 각종 관리비를 피고를 대신하여 지급하였다.

따라서 피고는 원고에게 구상금으로 보육교사 H의 급여 12,779,500원, 보육교사 G의 급여 14,602,000원, KT 인터넷·전화 요금 388,105원, SK매직 비데, 정수기 요금 288,940원, 코웨이 공기청정기 요금 673,550원 합계 28,732,095원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 갑 제51호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 앞서 본 바와 같이 이 사건 어린이집의 위탁운영에 관하여 B보병사단이 원고의 사용자라고 볼 수 없고, 보육교사 H, G와의 근로계약은 원고가 사용자로서 직접 계약당사자가 되어 체결한 것인 점, 정수기, 비데, 공기청정기 렌탈계약과 인터넷·전화 가입계약 역시 원고가 계약당사자가 되어 체결하고 그에 따른 채무를 부담해온 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 보육교사 H, G에 대한 임금 지급의무 및 정수기, 비데, 공기청정기 렌탈업체에 대한 렌탈비용 지급의무, 통신사에 대한 사용요금 지급의무를 B보병사단 내지 피고가 부담하는 채무라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 구상금 청구도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오태환(재판장) 조대현 김희주