인천지방법원 2014. 12. 16. 선고 2014나6800 판결

원고는 2007. 4. 2.부터 피고가 운영하는 C에 소속되어 일용근로자로 근무하다가 2012. 12. 20. 퇴직하였으므로, 피고는 원고에게 퇴직금 17,545,643원을 지급하여야 함에도 7,824,130원만을 지급하였다. 따라서 피고는 미지급한 퇴직금 9,721,513원(= 17,545,643원 - 7,824,130원) 및 이에 대하여 피고가 퇴직한 날부터 14일이 경과한 다음날인 2013. 1. 4.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2007. 5.경부터 피고가 운영하는 C의 공사현장에서 일용직으로 근무하던 중 2009. 12. 29.부터 2010. 1. 17.까지 국제산업 주식회사의 공사현장에서 근로를 제공하였고, 이후 2010. 1. 18.부터 다시 C의 공사현장에서 일용직 근로자로 2012. 12. 20.까지 근무하였는바, 원고와 피고 사이의 근로관계는 2009. 12. 29. 원고가 국제산업 주식회사의 공사현장에서 근로를 제공함으로써 단절되었다. 따라서 2007. 5.경부터 2009. 12. 28.까지 사이에 발생한 퇴직금 청구권은 시효기간이 경과되어 소멸하였고, 피고는 원고에게 2010. 1. 18.부터 2012. 12. 20.까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있는데, 피고는 원고에게 위 근무기간에 해당하는 퇴직금 8,084,880원을 모두 지급하였으므로, 원고의 이 사건 청구는 부당하다.

갑 2호증, 을 4, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2007. 4. 2.부터 2012. 12. 20.까지 피고가 운영하는 C에 소속되어 피고의 공사현장에서 일용 근로자로 계속하여 근무한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 일용직 근로자이기는 하나 2007. 4.경부터 최소한 1개월에 4일 이상을 계속하여 피고가 운영하는 C의 공사현장에서 근로를 제공한 상용근로자로 봄이 상당하므로(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조), 피고는 원고에게 원고가 근무한 기간인 2007. 4. 2.부터 2012. 12. 20.까지의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

한편 을 4호증의 기재에 의하면, 원고가 2009. 10.경 C의 현장에서 3일, 2010. 1.경 국제산업 주식회사의 현장에서 4일간 근로를 제공한 사실이 인정되기는 하나, 위 증거에 의하면 원고는 2009. 10.경 피고의 공사현장에서 8일간, 2010. 1.경 피고의 공사현장에서 6일간 근로를 제공한 사실이 인정되므로, 앞서 본 사실만으로는 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고와 피고 사이의 근로관계가 단절되었음을 전제로 하는 피고의 소멸시효 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나아가 피고가 지급하여야 할 퇴직금의 액수에 관하여 보건대, 원고가 2007. 4. 2.부터 2012. 12. 20.까지 2,090일 동안 피고 운영의 C 소속 근로자로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 퇴직일인 2012. 12. 20. 직전 3개월 동안인 2012. 9. 21.부터 2012. 12. 20.까지 원고가 피고로부터 지급받은 급여는 8,381,380원인 사실, 피고가 2013. 8. 14. 원고에게 퇴직금 명목으로 8,084,880원을 지급한 사실이 인정되므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 퇴직금은 15,821,542원{= 1일 평균임금 92,103.08원(≒ 8,381,380원 ÷ 91일) × 30일 × 2,090일/365일, 원 미만 버림}이라 할 것이고, 위 15,821,542원에서 피고가 원고에게 기지급한 퇴직금 8,084,880원을 공제하면 미지급한 퇴직금은 7,736,662원(= 15,821,542원 - 8,084,880원)이 된다.

이에 대하여 원고는, 일용직 근로자의 경우 실제 일하는 날이 고르지 않고 급여도 일정하지 않으므로 2012. 9. 21.부터 같은 달 30.까지와, 2012. 12. 1.부터 같은 달 20.까지 지급받은 급여는, 해당 월에 지급받은 임금 전액을 해당 월의 일수로 나눈 금액을 기준으로 산정해야 한다고 주장하므로 살피건대, 이에 관하여 근로기준법 시행령 제3조에서 '일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다'고 규정하고 있기는 하나, 이에 대하여 고용노동부장관에 의하여 따로 정한 바가 없어 일반 상용근로자의 경우와 같이 3개월간 지급총액을 총 일수로 나누는 방법으로 산정하여야 함이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 원고는 피고로부터 지급받은 퇴직금이 8,084,880원이 아닌 7,824,130원에 불과하다고 주장하므로 살피건대, 을 2, 3호증의 각 기재에 의하면, 피고는 퇴직금 8,084,880원 중 원천징수소득세액 260,750원을 공제한 나머지 7,824,130원을 원고에게 지급한 사실이 인정되므로, 피고가 원고에게 지급한 퇴직금은 8,084,880원이라고 봄이 상당하다.

따라서 피고는 원고에게 7,736,662원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일(2012. 12. 20.)부터 14일이 경과한 다음날인 2013. 1. 4.부터 근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호에 따라 피고가 퇴직금 일부의 존부를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2014. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리하여 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 부분은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황기선(재판장) 이용우 반효림