인천지방법원 2017. 9. 27. 선고 2017노1047 판결

사실오인

법률위반

양형부당

검사는 피고인들이 아래 별지2 범죄일람표 각 항에 기재된 피해자 T, W, V, X, Z, AB을 기망하여 이에 속은 위 피해자들과 분양계약을 체결하여 피해자 T로부터 55,552,500원 및 55,147,000원, 피해자 W으로부터 51,025,000원, 피해자 V으로부터 56,520,000원, 피해자 X으로부터 47,770,000원, 피해자 Z으로부터 47,800,000원, 피해자 AB으로부터 55,500,000원을 각 편취하였다고 기소하였고, 원심법원은 위 범죄일람표 각 항 기재 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 공소장 및 원심판결의 기재에 의하더라도 위 범죄일람표 부분에 기재된 물건에 관해 I 등에게 선분양(매각)을 의뢰한 주체는 피고인 A이나 B이 아니라 시공사나 하청업체인 점, ② 위 피해자들과 계약서를 작성하는데 관여한 I은 원심에서 'G가 분양을 의뢰한 세대에 대한 계약조건은 G가 결정을 하였고 분양수수료 500만 원도 G에게서 받았다. 하청업체가 분양한 3개 호실에 관하여는 AK이 계약조건에 대한 결정을 하였고 분양수수료도 하청업자에게서 받았다'라는 취지로 진술한 점(공판기록 제60~61쪽), ③ 시공을 담당하였던 G는 원심 법정에서 '시공사가 분양한 호실과 하청업체가 분양한 호실의 거래조건에 관하여 건축주가 관여하는 것은 아니다. 그 부분은 내가 공사를 진행하다가 공사비가 들어올 것이 없어서 그것을 가지고 돈을 만들어야 되니까 J부동산으로 가서 AL에게 부탁했다'라는 취지로 진술한 점(공판기록 제114~115쪽) 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 별지2 범죄일람표 기재 각 호실을 위 일람표 기재 각 피해자들에게 분양하여 그 분양대금 상당액을 편취하였다고 보기 부족하고, 피고인들이 시공사나 하청업체에 대해 기망을 하였다고 하더라도 당연히 그로 인해 법리적으로 시공사나 하청업체와 계약을 체결한 사람들에게 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

공소사실과 원심이 인정한 범죄사실이 다르다는 법률위반 주장에 대한 판단

피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단

사기죄의 기망

이 사건에서의 판단

이 사건 공소사실의 핵심적인 내용은 "피고인들이 진행하려고 하는 도시형생활주택 분양·임대사업에 관하여 주택보증이나 관할관청의 선분양허가를 받지 못해 적법한 선분양을 통한 공사대금의 마련 역시 불가능한 것으로 확정된 상황이었다. 그럼에도 불구하고, 피고인 A은 2013. 1.경부터 2013. 11.경까지 이 사건 건물 근처 부천시 H 건물 1층 소재 I 운영의 J공인중개사 사무실에서, I에게 '이 사건 건물을 도시형생활주책으로 리모델링 용도변경하려고 하는데 수개월 내로 준공하여 분양하는 것에 아무런 문제가 없다. 단지 시공사에 일부 기성금 명목으로 지급할 돈이 일단 필요해서 신탁회사로부터 공사 진행에 대한 자금조달을 위해 선분양 승인을 받은 세대들을 할인하여 선분양하려고 한다.

원심과 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 피고인 A은 검찰에서 조사를 받을 당시 '원칙적으로 공사 진행 중에 분양을 할 수 없다. 그렇기에 코리아신탁 주식회사의 입장에서도 공사 진행 중에 분양을 할 수 없었다. 하지만 우리로서는 일단 공사대금 등이 필요하여 시공사에 이야기를 해서 고소인들에게 선분양을 한 것이다'라는 취지로 진술한 점(증거기록 제503쪽), ② 시공을 담당하였던 G는 검찰에서 '분양승인을 받지 아니한 상태에서 분양을 하는 것은 되지 않는 것으로 안다. 본 건 건물의 경우에는 은행의 대출금이 40억 원이 넘었던 것으로 알고 있고 그러한 이유 때문에 분양승인신청을 해도 승인이 되지 않은 것으로 알고 있다. 피고인 A은 애초 증축 및 리모델링 공사를 진행했으면 안 되었던 상황으로 생각된다. 매수인들 입장에서 분양승인이 이루어지지 않은 호실에 대해 어떤 것을 믿고 투자를 하겠는가.'라는 취지로 진술한 점(증거기록 제558~559쪽), ③ I은 원심 법정에 증인으로 출석하여 '피고인 A이 내게 E 건물을 도시형 생활주택으로 리모델링하여 용도변경 하려고 하는데 신탁회사로부터 46세대에 대한 선분양승인을 받았다. 시공 후 6개월 내로 준공하여 분양하는데 아무런 문제가 없다고 말하였다. 나는 선분양승인을 부천시청에서 한다는 것도 모르고 신탁사가 해주면 안전할 것이라고 생각을 했다. 신탁사에서 선분양 승인이 났다는 것을 시청에서도 선분양 허가가 난 것으로 이해했고 모든 것이 다 해결됐다고 생각했다.'라는 내용으로 증언한 점 등을 종합하면, 피고인들이 관할관청의 선분양허가를 받지 못하여 선분양을 할 수 없음에도 마치 선분양에 아무런 문제가 없는 것처럼 I 등을 통해 피해자들을 기망하여 분양계약을 체결하고 피해자들로부터 분양대금 명목으로 돈을 받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 적법한 선분양이 가능하였는지 여부는 부동산 선분양계약을 체결함에 있어서 중요한 사항에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 피고인들은 '피고인들이 I에게 신탁회사로부터 선분양승인을 받았다고 말한 것은 허위사실이 아니어서 기망에 해당하지 않는다'라는 취지로 주장한다. 살피건대, '신탁회사가 선분양승인'을 하여 준 것 자체가 사실이라고 하더라도, 위 증거들을 종합하면 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 A이 I에게 관할관청인 부천시청으로부터 선분양허가를 받지 못한 사실을 밝히지 아니한 채 선분양을 하는데 아무런 문제가 없는 것처럼 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 주장이 사실이라고 하더라도, 이는 사기죄를 인정하는데 아무런 장애가 되지 아니한다.

예비적 판단(편취의 범의 여부)

피고인들은 '피고인들이 피해자들과 체결한 분양계약을 이행할 의사가 있었으나, 시공사(G)의 늦은 시공으로 인해 금융비용 등이 늘어나게 되어 이를 이행할 수 없게 된 것'이라고 주장하면서 분양계약의 이행을 하지 못한 주된 책임이 피고인들에게 없으므로 편취의 범의도 없다는 취지로 일관되게 주장하고 있다. 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건은 거래에 있어서 중요한 사항을 허위로 고지한 경우에 해당하므로 사기죄의 성립을 충분히 인정할 수 있기는 하나, 피고인들의 주장과 같이 피고인들에게 주된 귀책사유가 없어 편취의 범의가 없었다고 할 수 있는지에 관하여 나아가 살펴본다.

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 아래 각 사실을 인정할 수 있다.

피고인들은 부천시에서 장기간 학원사업을 하던 사람들로 이 사건 이전에는 공동주택 분양사업이나 건축업에 종사한 경험이 전혀 없었다.

피고인 A은 이 사건 도시형생활주택 리모델링 및 분양사업을 하기 시작한 경위 및 채무내역과 관련하여 '이 상가에 AM학원을 하다가 더 이상 비전이 없어 리모델링하여 도시형 생활주택으로 분양하기로 마음 먹었다. 리모델링 시작 무렵 은행에 38억 원이 넘는 채무가 있어 이자로 매월 약 3,000만 원 정도가 지출되고 있는 상황이었고, 주택 구입자금으로 1억 5,000만 원의 채무가 있었으며, 리모델링을 위해 지인들로부터 10억 5,000만 원을 투자 받아 합계 50억 7,000만 원 가량의 채무가 있었다'라고 진술하였다(증거기록 322~323쪽 및 328쪽). 피고인 A은 1999년경부터 2000년경까지 근로기준법위반죄 및 학원의 설립·운영에 관한 법률위반죄로 형사처벌을 6회 받았고, 2013년경부터 2014년까지 근로기준법위반죄로 형사처벌을 3회 받았다.

피고인 A은 리모델링 사업을 추진하기 위하여 2011. 5. 19.경 'F'을 설립하였고, 2011. 8. 하순경에 부천시청으로부터 증축 및 용도변경(설계변경) 허가를 받았다. 피고인 A은 부천시청으로부터 분양승인을 받기 위하여 대한주택보증에서 발행하는 보증서를 발급받고자 하였으나 이를 발급받지 못하였다. 위와 같이 대한주택보증의 보증서를 받지 못하고 분양승인도 받지 못한 상황이다 보니 건축을 담당하여야 할 시공업체들이 피고인 A이 시행할 공사를 맡기를 기피하였다(증거기록 제796쪽~797쪽).

피고인 A은 대한주택보증으로부터 보증서를 받지 못하여 금융기관으로부터 PF 대출을 받아서 리모델링 및 분양사업을 진행하려 하였다. 그런데 금융기관으로부터 PF대출을 받을 수 없었고, 피고인 A은 늦어도 2012. 3.경에는 PF대출을 받을 수 없다는 것을 알게 되었다(증거기록 제797쪽 및 958쪽).

피고인 A은 2011.경 AN 주식회사와 시공계약을 체결하였다가 그 계약을 파기하고, 2012. 5. 내지 6.경 AO의 소개로 공사업자 G를 만났다. 당시 G는 피고인 A에게 '공사금액 총액 44억, 기성금 22억 원 현금지급'을 조건으로 제안하였으나, 피고인 A은 이에 대해 명확한 답을 하지 않았다. 당시 G에게는 공사에 투입할 수 있는 자금이 없었다(증거기록 제799쪽, 제800쪽, 제546쪽).

피고인 A은 2012. 10.초순경에 G에게 다시 연락하여 G와 리모델링 공사계약(이하 '이 사건 공사계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 공사계약의 주요내용은 '공사금액을 44억 원으로 하고, 그 중 3억 원을 현금으로 지급하며, 나머지 공사금액은 6층 6개 호실과 7층 40개 호실을 대물로 지급한다. 현금 3억 원 중 2억 원은 착공계 접수일로부터 15일 이내에 지급하고, 1억 원은 60일 이내에 지급한다. 대물로 지급하는 46개 호실은 공사진행에 따른 공정율에 맞추어 지급한다. 공사기간은 2013. 4. 30.까지로 한다'는 것이다(증거기록 제550쪽, 제961쪽).

피고인 A은 G에게 지급하기로 약정한 3억 원을 약정기한 내에 지급하지 못하였고, 착공 후 3개월 정도 지난 시점에 모두 지급하였다(증거기록 제350쪽, 제550쪽).

시공사(G)에게 공사대금을 대물로 지급하는 방식은 건축사무소 감리원이 공정율을 산정하여 공정확인서를 작성한 후 이를 신탁회사에 제출하면 신탁회사가 직인을 날인한 공급계약서를 시공사(G)에게 교부하는 것이다. 그런데 피고인들은 시공사(G)가 받은 분양계약서 중 일부(14개)를 다시 G로부터 교부받아 이를 별지 범죄일람표1 기재(14, 15항 부분 제외)와 같이 피해자들과 선분양계약을 체결하는데 사용하고 피해자들로부터 분양대금을 교부받았다(증거기록 제811쪽~814쪽).

앞서 2)항에서 살펴본 바와 같이 피고인들은 관할관청인 부천시청으로부터 선분양허가를 받지 못하였음에도, G로부터 받은 분양계약서를 이용하여 피해자들과 선분양계약을 체결하였다. 피고인들이 선분양계약을 체결한 주된 이유는 당시 기업은행 등 은행권 대출이자로 매월 6,000만 원 정도가 지출되는 등 자금압박이 심하였기 때문이었다(증거기록 제966쪽).

이 사건 공사계약에 따르면, 시공사(G)가 기성금(공사대금) 명목으로 대물로 받은 공급계약서는 시공사가 이를 현금화하여 공사대금에 사용하는 용도였다. 그런데 피고인들은 위 공급계약서를 이용해 피해자들로부터 받은 분양대금의 상당 부분을 대출이자 지급, 사채이자 지급, 사무실 운영비 등으로 사용하였다(증거기록 제966쪽 참조).

G는 공사가 늦어진 원인에 대하여 앞서 살펴본 3억 원이 늦게 지급되었다는 것 이외에 'A이 대물로 주겠다고 약속한 호실도 신탁회사로부터 받아와 자신이 융통하여 사용하고 내게 양도하지 않아 공사비 마련을 할 수가 없었다.'라고 하거나 '내가 대물로 받기로 한 호실을 다른 호실로 받기로 하고 (A이) 분양계약서를 받아 현금화 시켜 공사대금으로 지불하였다. 이러한 과정이 반복되면서 공사가 지연되었다'라고 하거나 '(공사대금을) 대물로 지급해주겠다던 것도 선분양을 통해서 해주겠다고 했는데 제대로 분양도 이루어지지 않았고 자신들이 은행으로부터 대출받은 돈에 대한 이자 등을 지급하는데 선분양대금을 사용하였다'라고 진술하였고(증거기록 제273쪽, 제352쪽, 제559쪽), 이는 위 ⑩항과 같은 사정을 의미하는 것이다.

위 인정사실을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 가 피고인들은 학원사업을 장기간 하였을 뿐 건축업이나 분양업에 관한 전문적인 지식이나 경험은 없었던 점, ㉯ 피고인들은 PF대출을 받지 못하고 대한주택보증으로부터 보증서를 발급받지 못하여 시공사를 빨리 선정하지 못하는 등 사업시행이 지체되었고, 이로 인해 대출금에 대한 이자압박 등이 심화되자 사실상 마지막 방법으로 관할관청으로부터 승인받지 못한 탈법적인 '선분양'이라는 방법을 통해 자금마련을 하기로 한 점, ㉰ 피고인들이 선분양계약을 체결한 호실은 시공사(G)가 공사대금으로 받아야 하는 물건인데, 피고인들은 그 분양대금의 상당부분을 자신들의 대출금에 대한 이자 등으로 지출하였고 이에 따라 시공사가 공사대금을 제때에 지급받지 못하게 되었으며 그에 따라 공사지연이 발생한 점, 라 피고인들이 당초 시공사에게 지급하기로 약정한 3억 원의 현금도 제때에 지급하지 못한 점, 마 그렇다면 피고인들이 자금압박에 따라 시공사에 대한 의무를 이행하지 못한 것이 공사기간이 늘어나게 된 주요원인이라고 할 수 있는 점, ㉳ 공사기간이 늘어나게 될 경우 기존의 대출금과 관련한 이자 등 금융비용이 늘어나는 것은 당연하고 그렇게 되는 경우 사업의 원활한 진행에 차질을 빚게 될 수밖에 없는 점, ㉴ 건설업이나 분양업을 해 본 적이 없었던 피고인들에게 자금난을 타개하기 위한 별다른 해결책이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 대출이자 등 당장의 자금마련을 위해 선분양계약을 제대로 이행하지 못할 수 있다는 점을 인식하면서도 선분양계약을 추진한 것으로 판단되고, 따라서 피고인들에 대한 사기의 미필적 고의를 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위 부분 공소사실에 대해 편취의 의사가 없었다는 사실오인 주장은 이 점에서도 이유 없다.