인천지방법원 2017. 11. 16. 선고 2017노1637 판결

피고인은 노후화된 마사지실의 내부 인테리어를 수리하고 나면 상당한 수익을 올릴 수 있을 것으로 예상하였고, 피해자도 이에 동의하여 피고인에게 돈을 빌려준 것이다. 그런데 수리 이후 예상과 달리 영업이 잘 되지 않아 피해자에게 빌린 돈을 갚지 못한 것으로, 피고인에게 처음부터 차용금을 변제할 능력이나 의사가 없었다고 볼 수 없으므로, 피고인에게는 편취의 범의나 기망행위가 인정되지 않는다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실에 관하여 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 6개월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 너무 무거워서 부당하다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도2864 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 편취범의와 기망행위를 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 범행은 피고인이 마사지실 운영권을 담보로 제공하겠다고 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,500만 원을 편취한 것으로, 범행 수법 및 내용 등에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인은 동종 사기범죄로 벌금형으로 3회 처벌받은 것을 비롯하여 음주운전, 근로기준법위반죄 등으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있는 점 등은 인정된다. 그러나 피고인이 지급기일 이후부터 원심에 이르기까지 피해자에게 이자 등의 명목으로 1,015만 원을 지급하였고, 당심에 이르러 피해자에게 1,500만 원을 지급하고 피해자와 원만히 합의에 이르렀으며, 피해자가 피고인의 선처를 탄원하고 있는 점, 이 사건 범행은 판결이 확정된 원심 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 그와 동시에 재판을 받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 보인다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결이유]