주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
피고인은 피해자가 운영하는 B을 E에 소개하여, B과 E 사이에 하도급계약이 체결되고 피해자가 E로부터 선급금을 받으면 피고인과 나누어 쓰기로 협의하였고, 피해자를 기망하여 금원을 편취한 사실이 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
직권판단
형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조).
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고인은 2016. 8. 17. 수원지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받고, 같은 달 25. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제①판결’이라고 한다), 2019. 11. 20. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 28. 위 판결이 확정되었다(이하 ‘제②판결’이라고 한다)
제②판결의 범행일시는 제①판결의 확정일인 2016. 8. 25. 이전이고, 이 사건 범행은 2018. 11. 20.이다.
위 인정사실에 의하면, 제②판결의 사기죄는 제①판결의 근로기준법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 되고, 제②판결의 사기죄와 제①판결의 확정일 이후에 범한 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다.
그럼에도 이 사건 범행과 제② 판결의 사기죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다고 보아 형법 제39조 제1항을 적용한 원심판결에는 사후적 경합범에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
사실오인 주장에 관한 판단
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 피해자를 기망하여 편취의 의사로 피해자로부터 6,500만 원을 편취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단을 이 사건 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 당심에서 제출된 증거들을 보태어 보더라도, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같이 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.