전주지방법원 군산지원 2018. 5. 15. 선고 2016가단53270 판결

피고는 1999. 4. 1.부터 원고 운영의 개인사업체에서 근무하다가 1999. 5. 28. C 주식회사(변경 전 상호는 '주식회사 D'이다)(이하 'C'이라 한다)가 설립되자 그 무렵부터 2007. 7. 31.까지 C에서 근무하였고, 2002. 6. 17. C의 이사로 등기되기도 하였다.

원고는 2007. 8. 27. 주식회사 E(이하 'E'라 한다)를 설립하고 2009. 12. 24. 대표이사로 취임하였고, 피고는 2009. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 E에서 근무하다가 2013. 7. 1. 퇴직하였다.

원고는 피고에게, 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 전주지방법원 군산지원 등기과 2009. 7. 7. 접수 제34336호로 채권최고액 55,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 하고, 이에 기한 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다).

피고는 E에서 급여로 매월 1,000,000원씩을 지급받다가 1,500,000원을 거쳐 2013. 6. 30.경에는 매월 2,000,000원을 지급받았다.

피고는 퇴직 이후 '원고가 E의 대표이사로서 피고에게, 퇴직금 및 매월 지급되었어야 할 급여 2,300,000원과 실제 지급된 급여액의 차액 등을 지급하지 아니하였다'고 주장하며 원고를 고소하였고, 위 형사사건 진행 중 원고는 2013. 9. 16. 피고에게, 피고가 E에서 지급받은 급여액을 기준으로 계산한 퇴직금 8,892,970원을 지급하였다.

원고의 주장

피고의 주장

살피건대, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조), 등기의 추정력에 의하여 피담보채권의 존재까지 추정되는 것은 아니다(대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2329 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다26254 판결 등 참조).

이 사건에서 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 피고가 E에서 근무하며 발생하게 될 장래의 임금 및 퇴직금 채권이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이에 근로관계가 계속되는 도중 근저당권 설정 당시의 피고의 미수령 임금 및 퇴직금 채권과 피고가 원고를 위하여 제3자에 대한 채무를 변제하여 발생한 구상금 또는 양수금 채권 등 피고가 원고에 대하여 이미 가지고 있던 채권을 담보하기 위한 것이었다고 주장하고 있다. 따라서 위 법리에 비추어, 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 내용에 대하여 증명하지 못하는 이상 피고가 인정하고 있는 범위를 초과하는 범위의 피담보채무의 존재를 추정할 수는 없다[피고는, 등기의 추정력에 의하여 피고가 적법한 근저당권자이고, 등기의 원인과 절차가 모두 적법하게이루어졌다고 추정되며, 근저당권의 등기 존재 사실로부터 피담보채무의 존재가 추정되므로, 원고가 이 사건 근저당권이 무효라는 점을 입증해야 한다고 주장하지만, 이 사건에서 원고가 근저당권설정등기가 무효라고 주장하는 것은 아니어서 피고가 제시한 법리를 적용하기에 적절하지 않고, 한편, 피고가 근저당권등기로써 피담보채권의 존재가 추정된다며 들고 있는 대법원 1969. 2. 18. 선고 68다2329 판결은, 상고인이 '근저당권의 설정등기가 되어있는 이상 그 등기의 공시력에 의하여 이에 상부하는 피담보채권의 존재를 추정하여야 한다'는 취지로 한 주장을 받아들이지 아니한 판결이지, 등기의 추정력에 의하여 피담보채권의 존재를 추정한 것은 아니다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다26254 판결 참조)].

갑 제2호증, 을 제1, 2, 23 내지 28, 36, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, C이 그 명의 신용카드 이용대금을 결제하지 못하자 신한카드 주식회사(구 엘지카드 주식회사, 이하 '신한카드'라 한다)가 C 및 연대보증인인 피고를 상대로 신용카드 이용대금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 2007. 9. 7. 전주지방법원 군산지원(2007가단11588)으로부터 '피고는 신한카드에 23,000,000원을 지급하라'는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 받아 그 무렵 위 결정이 확정된 사실, 이에 따라 피고는 신한카드와의 협의를 거쳐 2008. 3. 21. 신한카드에 18,500,000원을 변제한 사실, 피고는 2007. 3. 7. C의 채권자인 F(대표자 G)에 32,800,000원의 공사대금채무를 변제하고, F으로부터 위 금액 상당 채권을 양수한 사실, C은 2007. 6. 22. 피고에게, 위 채권양도를 승인하며 향후 위 돈을 변제하겠다는 내용의 승인서를 작성해준 사실, 피고가 C에 근무하는 동안 매월 2,300,000원의 급여를 받은 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실 및 을 제4 내지 11호증의 각 기재만으로는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 원고가 주장하는 바와 같이 장래의 퇴직금 등 급여 채권으로서 이미 변제로 소멸한 채권액을 초과하여, 피고 주장의 신한카드 및 F 관련 채권 및 미수령 급여 등 채권의 전부 또는 일부가 포함된다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 주장의 피담보채권의 존재를 인정할 수 없는 이상 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고가 자인하는 범위 내에서만 인정되고, 이는 이미 변제로 소멸하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

위 신한카드나 F 관련 채권은 모두 지급책임이 C에게 있고, 원고가 C을 실질적으로 운영하였다고 하더라도 반드시 이를 개인적으로 변제할 의무가 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 원고가 피고에게 그 지급을 약속하였다고 인정할 증거도 없다. 이에 대하여 피고는, 원고 스스로 E가 피고에게 지급할 장래의 퇴직금 등 채권을 담보할 목적으로 이 사건 근저당권을 설정해준 것이라고 자인하고 있는 점에 비추어 C의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 설정한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 그러한 점을 감안하더라도 C의 피고에 대한 채무를 원고가 개인적으로 변제할 것을 약속하였다고 단정하기는 어렵다.

피고가 C에서 매월 2,300,000원의 급여를 받았다는 점만으로는 E에서도 같은 액수의 급여를 받기로 약정하였다는 점을 인정하기 부족하고, 피고가 원고를 퇴직금 등 미지급의 근로기준법위반으로 고소한 사건에서 원고는 2013. 9. 16. 피고에게, E에서 지급받은 급여액을 기준으로 계산한 퇴직금과 종전 사업장에서의 미지급 임금을 지급하여 임금 등 미지급의 범죄사실로는 처벌받지 아니하였다[다만 피고는 근로조건을 서면으로 명시하여 근로자에게 교부하지 아니하였다는 범죄사실로 2013. 12. 23. 벌금 300,000원의 약식명령을 발령받았다(전주지방법원 군산지원 2013고약5597)].

피고는 2016. 6. 30.자 답변서를 통하여, 원고와 피고가, 2009. 6. 30. 기준으로 피고가 지급받지 못한 급여 미지급분 및 퇴직금 등 합계액 61,475,000원을 55,000,000원에 합의하여 이 사건 근저당권을 설정한 것이라고 주장하였다가 이후 신한카드 및 F 관련 채권이 근저당권의 피담보채권에 포함되는 것으로 주장하는 등 다소 일관되지 못한 면이 있고, 만일 이 사건 근저당권 설정 당시 원고와 피고 사이에 피담보채무의 내역 등에 관한 뚜렷한 합의가 있었다면 이에 관한 피고의 주장이 일관되지 못하다는 점은 쉽게 납득하기 어렵다.

피고는 2009. 1. 1.부터 E에서 근무하기 시작하였고, 이 사건 근저당권은 2009. 7. 7. 설정되었는바, E의 재정상태가 좋지 않아 C에서 받던 급여상당액을 지급받지 못하던 피고로서는 장래 수령할 급여나 퇴직금채권에 대한 담보로써 이 사건 근저당권을 설정받은 것으로 볼 여지가 있다.