전주지방법원 군산지원 2019. 11. 22. 선고 2018고단1006 판결

피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 D와 바지선난간 보강공사와 관련한 도급계약을 체결하였을 뿐 D를 비롯한 근로자들을 직접 고용한 사실이 없으므로 근로기준법상 사용자에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결).

돌이켜 보건대, 이 법원이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 D 등 근로자들에 대하여 사용자의 지위에 있다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 피고인과 D는 노무도급관계로서 피고인은 D에게 일당이나 자재대금 등을 대고, D는 그 책임 하에 인부를 모집하여 작업을 완성하기로 정하였다고 봄이 상당하다.

이 사건 계약 체결 경위와 관련하여, 피고인은 처음에 D와 바지선보강공사에 관한 도급계약을 체결하려고 하려는데 그 금액에 관하여 이견이 있어 일단 공사를 시작하고 나중에 금액을 조정하기로 하였다고 주장하고 있고, D도 피고인과 도급계약을 체결하려고 피고인에게 견적서를 제시하기도 하였으나 금액에 다툼이 있어 계약 체결에 이르지 못하고 대신 피고인이 일당을 지급할 테니 책임지고 바지선난간 보강공사를 해달라고 하면서 일이 끝나면 일당을 다 준다고 하기에 공사를 시작하였다고 진술하였다.

D는 피고인과 합의하여 기간은 정하지 않은 채 일당을 20만 원(다만 D는 25만 원으로 일당을 정했다)으로 하되, 대신 실제로 일한만큼 일당을 지급하고, 자재나 장비비용도 피고인이 부담하기로 한 후, E, F 등 자신이 아는 사람들을 불러 일을 시켰고, 피고인은 당시 현장에서 일한 인부들과 따로 임금이나 근로시간 등 근로조건에 관하여 이야기하지 않았다(D는 작업을 시작하기 전에 피고인에게 인부들을 몇 명 정도 며칠 동안 쓸 예정이라고 애기한 적도 없다).

작업 당시 구체적인 지시는 D가 하였고, 피고인은 며칠에 한번씩 현장을 방문하여 작업상황을 보고 잘 해달라거나 신경써서 해달라고 말한 적은 있으나, 인부들에게 작업에 관한 구체적인 지시를 하지는 않았다. 다만 피고인이 운영하는 회사 직원 중 G이라는 사람이 잠깐잠깐 현장에 와서 '이렇게 해달라, 저렇게 해달라'고 말하기는 하였다.

이에 관해 F, E 등 당시 현장에서 근로자들은 피고인이 작업현장에 와서 구체적으로 작업지시를 하거나 근로자들의 출근상황에 대해 확인하지는 않았다고 진술하였다.

한편 피고인은 검찰에서 매일 현장에 가서 일하는 근로자들의 수를 세었다고 진술한 적은 있으나, 이는 나중에 피고인이 D에게 정산해줄 임금을 확인할 목적이었던 것으로 보인다. 한편, 이에 관하여 D는 피고인에게 매일매일 인부가 몇 명 나왔는지 보고하지 않았고 피고인도 그에 관해 전혀 관심이 없었다고 진술한 바 있다.

작업에 필요한 인부의 숫자나 누가 어떤 작업을 할 것인지는 D가 결정하였고, 작업에 필요한 크레인이나 지게차 등도 D가 불렀는데 D는 중장비를 사용하거나 그 비용을 지출한 데 대하여 피고인에게 보고하거나 영수증을 제출한 적은 없다고 진술하였다.

당시 인부들은 1일당 지급받기로 한 임금 액수를 D와 상의하였고, 피고인과 이야기한 적은 없다고 진술하였다. 한편 D는 인부들의 일당에 관해서 먼저 피고인한테서 돈을 받은 다음 그 중에서 출력일보에 기반하여 실제 일한 만큼 인부들에게 지급하기로 하였다고 진술하였다.

D는 매일 현장에 출근한 근로자들의 기록한 출력일보를 작성하였으나, 이에 관하여 피고인에게 보고한 바 없고, 피고인으로부터 확인받은 사실은 없다.

피고인과 D는 현재 출력일보에 기재된 인부들의 근로일수에 대하여 다툼이 있고, 피고인은 정확한 출력일수만 확인되면 그에 상응하는 금품을 지급할 의사가 있다고 주장하고 있다.