전주지방법원 군산지원 2020. 8. 18. 선고 2019가단55338 판결

피고는 2005. 11. 14. 익산시 D에서 E공업사(이하 ‘이 사건 공업사’라 한다)를 개업하여 운영하면서 F 등 자동차보험사(이하 ‘보험사’라 한다)와 사고현장출동 서비스 등 업무대행 계약을 체결하였는데, 그 내용은 피고는 보험사가 지정․위탁한 차량에 대하여 보험사를 대행하여 사고 현장출동 서비스를 제공하되 고객이 수리처를 정하지 않은 경우 사고차량을 보험사가 지정하는 우수협력업체로 입고, 안내하여야 하고, 보험사는 그 대가로 수수료를 피고에게 지급하는 것이다.

피고는 각 보험사별로 현장출동기사를 두었고, 원고 A는 2009. 10. 20.부터, 원고 B는 2009. 10. 20.부터 위 공업사에서 현장출동기사로 일하면서 교통사고현장에 출동하여 보험처리 및 사고차량 입․출고 업무를 담당하였는데 당시 근로계약서 등을 작성한 바는 없고, 현장출동비 명목으로 피고가 보험사에게서 받는 사고 현장출동 서비스 수수료의 90%(10%는 피고가 세금 납부 목적으로 공제하였다), 영업비 명목으로 사고 차량 공임비의 30%를 지급받기로 하였다.

피고는 2019. 5. 22.경 이 사건 공업사를 폐업하였는데, 그 때까지 지급받지 못한 현장출동비 및 영업비는 원고 A의 경우 21,610,000원이고, 원고 B의 경우 13,000,000원이다.

원고들의 주장

피고의 주장

원고들이 근로기준법상 근로자에 해당하는지에 관하여 보건대, 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무 시간․장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2013. 7. 12. 선고 2011다46371 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

돌이켜 보건대, 갑 제6, 9호증(가지번호 있는 서증은 가지번호를 포함한다), 을 제1호증의 각 기재, 증인 G의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)를 종합하면, 원고 A가 2012. 12. 17. 이 사건 공업사를 사업장으로 하여 고용보험 등 4대 보험의 피보험자격을 취득하였다가 2019. 5. 22. 상실하였고 원고 B도 마찬가지로 피보험자격을 취득하였다가 상실한 사실, 피고가 이 사건 사업장에 작업차량이 없는 경우 원고들에게 사고 차량 입고를 요청하는 문자메시지를 보내곤 했던 사실, 그 외 피고는 원고들에게 이 사건 공업사 직원들 모임에 참석을 부탁하거나 영업팀 간담회에 전부 참석하라는 문자메시지를 보내기도 한 사실, 원고 A는 이 사건 공업사 소속 고객지원팀 팀장으로 기재된 명함을 사용한 사실, 그 외 피고가 원고들에게 종종 개인적인 업무를 부탁한 사실은 인정되나 위와 같은 사실만으로 원고들이 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 이 사건 공업사에는 원고들 외에 H, I도 현장출동기사로 일하였고, 이 사건 사업장 폐업 후에는 원고들과 함께 광주지방고용노동청 익산지청에 진정을 제기하였는데, 당시 조사과정에서 원고들을 비롯한 현장출동기사들은 피고와 정한 출, 퇴근 시간은 없었고 이 사건 사업장이나 근처 차량 또는 원고 A의 경우 별도로 얻은 사무실에서 대기하고 있다가 사고가 접수되면 현장에 출동하였다고 진술한 점, ② 그 외 원고 A는 자신이 담당한 J의 경우 근무표 자체가 정해진 것이 아니어서 자신이 쉬고자 하는 경우 피고에게 말하고 다른 직원에게 부탁하여 대신 대기를 세웠고, 사고 차량을 다른 공업사로 가져가는 것도 가능하지만 실제로 그렇게 한 적은 없으며, 보험회사에서 하는 CS(Customer Satisfaction) 향상교육은 참석하였으나 피고가 한 교육은 없었다고 진술하였고, 현장출동기사 H은 사업소득세를 납부하였고 4대보험에는 가입되어 있지 않았으며 보험설계사로 별도 사업자등록이 되어 있었고 사고 차량을 다른 공업사로 가져갈 수는 있으나 실제로 그런 적은 없고 고객이 요구하면 가까운 협력업체에 차를 입고시킬 수는 있다고 진술한 점, ③ 위 조사과정에서 또 다른 현장출동기사 I은 이 사건 공업사의 직원들이 파업 중이어서 사고 차량을 다른 공업사에 입고시킨 적이 있고, 자신은 F을 담당하였는데 이 사건 공업사가 폐업한 이후에도 2019년 6월까지 위 보험사의 현장출동기사로 일하였고, 당직표는 F 근무자들 중 가장 선임이 작성했는데 그 현장출동 직원들 간에 서로 연락해서 근무일정을 변경하였으며, 피고가 당직표대로 근무하라고 지시한 적은 없고, 자신 명의로 얻은 사무실에서 출동대기를 하면서 별도로 보험설계사 업무도 하였으며, 다른 공업사에 사고차량을 입고하고 수당을 받는 것도 가능하지만 실제 그런 적은 없고 그 외 K로 사업자등록을 하고 사고 현장에서 견인차 제공업을 한 바 있고 2016년과 2017년에는 L 대표도 겸한 적도 있다고 진술한 점, ④ 이 사건 공업사에서 현장출동기사로 일하다가 그만 둔 M은 위 조사과정에서 대기장소와 관련하여 피고가 구체적으로 지시한 적은 없고 구체적인 업무지시도 없었으나(이에 비추어 보면 피고가 원고들에게 구체적인 업무지시를 하였다고 한 증인 G의 증언은 그대로 믿기 어렵다) 간혹 회의나 조회가 있었던 적은 있고, 주로 아침 9시부터 저녁 9시까지 사고접수 전화를 받았는데 자신은 아침 8시까지 보험사에 가서 오후 2, 3시경까지 교육이나 시험을 보고 끝나면 이 사건 공업사로 갔다는 취지로 진술한 점, ⑤ 피고는 보험회사의 요구로 원고들과 I을 4대보험에 가입해주었고(다만 N의 경우 이를 요구하지 않아 H에 대하여는 가입해주지 않았다) 원고들을 비롯한 현장출동기사들에게 이 사건 공업사의 다른 직원들과 달리 출근이나 퇴근 등 근태관리를 한 적이 없으며 매일 아침 직원들 조회를 실시하였으나 원고들이나 현장출동기사가 이에 참석한 적은 없는 점, ⑥ 원고들과 I은 현장출동 업무를 수행하면서 자신의 차량을 이용하였고, 원고 B와 I, H은 피고로부터 휴대전화기를 지원받았으나 통신비는 자신이 부담한 점, ⑦ I은 2019년 피고를 상대로 미지급한 임금 9,923,560원 및 이에 대하여 근로관계가 종료되고 14일이 경과한 시점부터 다 갚는 날까지 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 셈한 지연손해금을 지급해달라는 소(전주지방법원 군산지원 익산시법원 2019가소5684)를 제기하였는데, 제1심 진행 중인 2019. 9. 19. I과 피고 사이에서 피고가 I에게 위 9,923,560원 및 이에 대하여 2019. 8. 1.(피고에게 소장 부본이 송달된 다음날로 보인다)부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하되 위 돈은 근로계약관계에 근거하여 지급하는 임금이 아님을 확인하는 내용의 재판상 화해가 성립된 점을 종합해보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 피고에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(즉 원고들과 다른 현장출동기사들은 담당하는 보험사만 다를 뿐 피고와는 같은 관계에서 업무를 행한 것으로 보이는데, 다른 현장출동기사들, 특히 O의 경우 사용종속관계를 인정하기 어려운 여러 사정이 있고, 원고들의 경우도 근태관리도 없고 정해진 고정급이나 근무장소도 없었으며 출, 퇴근 기타 업무에 피고가 구체적으로 간섭한 사실도 인정하기 어려우며, 피고가 원고들에게 차량 입고를 독려하는 문자를 보낸 것은 사용종속관계에서 업무에 지시를 하였다기보다는 업무의 협력자로서 원고들에게 영업을 독려한 것으로 보는 것이 더 적절하다고 할 것이고, 원고들은 피고로부터 업무와 관련한 지시를 받았다고 하면서도 그 불이행에 대하여 잔소리를 듣는 것 외에 별도 불이익은 없었다고 진술하고 있으며 4대 보험 가입도 H의 경우 가입되지 않고 보험사의 요구로 가입이 결정된 것을 보면 결정적인 징표라고 할 수 없고 I 등 현장출동기사들은 근무시간 중에 이 사건 업무 외에 보험설계업 등을 병행하였으며 현장출동기사들의 당직표도 I의 경우 F의 직원들끼리 짜고 피고는 개입하지 않았다고 진술하였는데 원고들의 경우도 이와 유사한 것으로 추단되는바, 다른 현장출동기사들과 달리 원고들만 피고에 전속되어 근로를 제공하였다고 인정할 수 없다).

따라서 원고들이 피고에 사용종속관계에서 근로를 제공하였다고 할 수 없는바 피고가 인정하는 원고들에 대한 현장출동비 및 영업비 지급 채무는 그 성격이 임금이라기보다는 용역제공의 대가로서 기한의 정함이 없는 채무라고 할 것이고, 피고는 원고들에게 위 현장출동비 및 영업비 외에 원고들이 근로자임을 전제로 한 퇴직금을 지급할 의무가 없다.

소결