전주지방법원 2011구합2634 판결

형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속 근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 참조).

살피건대, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 원고는 2007. 5. 17.경 만 66세의 고령이었던 점, ② 원고와 소외2은 원고가 2007. 5. 17.경 이 사건 식당에서 퇴직하였음을 전제로 소외1을 oo지방노동청 oo지청에 고발하였던 점, ③ 원고는 2007. 5. 17. 이후 소외1에게 이 사건 식당에서 근무하겠다는 연락을 취한 적이 전혀 없고, 소외1도 원고에게 근무할 것을 고지하는 등의 조치를 취하였다는 사정이 전혀 나타나지 아니하는 점, ④ 이와 같은 이유로 원고와 소외1 사이의 고용계약이 2007. 5. 17. 무렵 묵시적으로 해지되었다는 내용의 관련 민사판결이 선고된 점 등을 고려하면, 원고는 2005년경부터 이 사건 식당에 근무하였으므로 상용근로자에 해당하나 2007. 5. 17. 발생한 사고를 계기로 이 사건 식당에서 퇴직하였다고 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고는 가사 원고가 퇴직한 근로자에 해당한다고 하더라도, 구 산업재해보상보험법 시행령 [별표 1] 제1호의 단서 규정은 근로자의 보호를 위해 제한하여 해석하여야 하므로, 해당 근로자가 소속한 사업의 폐지 휴업 등의 사유로 퇴직한 경우에만 위 시행령 [별표 1] 제2호를 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하나, 이는 "다만, 보험급여중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다"고 규정하고 있는 위 시행령 [별표 1] 제1호 단서의 문언에 반하며, 달리 원고의 주장을 인정할 만한 합리적인 근거가 없다. 따라서 원고가 퇴직근로자임을 전제로 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.