전주지방법원 2014. 7. 18. 선고 2014노533 판결

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다. 한편, 아직 판결을 받지 아니한 수개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 인정되어 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 원심판결 범죄사실 중 판시 2013고단61호 제1항, 제3의 가항, 제5항의 각 죄(이하 '판시 각 죄'라 한다)는 피고인이 전주지방법원 정읍지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 판결이 2012. 2. 24. 확정되기 전에 범한 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 전주지방법원 정읍지원에서 사기죄로 징역 8월을 선고받아 2010. 7. 5. 그 판결이 확정된 전과가 있고, 2012. 2. 24. 판결이 확정된 죄는 위 2010. 7. 5.자 확정판결이 있기 전에 범한 것이어서, 2012. 2. 24. 판결이 확정된 죄와 판시 각 죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다. 따라서 2012. 2. 24. 판결이 확정된 죄와 판시 각 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고 할 때는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하도록 한 형법 제39조 제1항은 여기에 적용될 여지가 없다 할 것임에도, 판시 2012. 2. 24. 판결이 확정된 죄와 판시 각 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립한다고 보아 형법 제39조 제1항을 적용한 원심판결은 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심판결 중 판시 각 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.