전주지방법원 2017. 2. 7. 선고 2015가단16783 판결

원고는 1997. 3. 17.부터 피고가 전북 완주군 C에서 운영하는 'D'에서 근로자로서 일을 하기 시작하여 2014. 4. 1. 퇴사하였는바, 피고는 원고에 대한 퇴직금 25,285,630원(2014. 1. 1.부터 1. 31.까지 피고의 임금 총액 1,699,580원, 2014. 2. 1.부터 2. 28.까지 임금 총액 1,331,600원, 2014. 3. 1.부터 3. 31.까지의 임금 총액 1,417,370원. 총재직일 수 6,224일. 1일 평균임금 49,428원. 원이하 버림)을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고가 피고의 사업장에서 근로자로 근무하던 1995. 11월부터 2006. 7월경까지는 쌍방 합의 아래 다양한 형태로 퇴직금 명목의 돈을 매월 지급하여 주었는바, 1995. 11월부터 1999. 8월까지는 원고를 위하여 매월 약 2만 원짜리의 적금을 가입하여 주었고, 1999. 9월부터 원고가 퇴직한 2006. 7월까지는 매월 말일경 월급 이외에 추가로 64,400원을 지급하여 주었다.

또한, 원고는 위와 같이 피고의 사업장에서 근로자로 근무하다가 2006. 8월경부터는 근로자가 아니라 도급제 사장으로 일을 하면서 정해진 기본급 없이 원고가 작업하여 납품한 베넷저고리 등의 양에 따라 그 대금을 지급받다가 2014. 3월 말경 피고에게 납품하는 일을 그만둔 것인바, 위 기간 동안은 피고의 근로자로 근무한 것이 아니므로 퇴직금채권이 발생할 여지가 없다.

우선, 피고가 1995. 11월부터 1999. 8월까지는 원고를 위하여 매월 약 2만 원짜리의적금을 가입하여 주고, 1999. 9월부터 2006. 7월까지 매월 말일경 월급 이외에 추가로 64,400원을 지급하여 줌으로써 원고의 퇴직금을 미리 지급한 것이 사실인지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고의 위 주장과 같이 피고가 퇴직금 명목의 돈을 원고에게 사전에 지급하여 주었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다(피고는, 원고가 2006. 7월경까지 근로자로 근무하다가 퇴직한 후 2006. 8월경부터는 도급제 사장으로 근무하였으므로, 1997. 3월부터 2006. 7월까지의 근무기간에 해당하는 퇴직금은 시효로 소멸하였다고도 주장하나, 아래 '나'항에서 보는 바와 같이 피고가 1997. 3. 17. 부터 2014. 4. 1. 까지 계속하여 피고의 근로자로 근무한 사실이 인정되므로 위 소멸시효 주장은 이유 없다).

그러므로 살피건대, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용 계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업 규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비춰 본 건에 관하여 보건대, 갑 제2 내지 6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 운영의 'D'은 상시 근로자 약 7명이 근로하는 사업장으로서 그 중 일부 근로자가 도급제 형태로 월급을 지급받고 있는 사실, 도급제 근로자 중 한 사람인 원고의 경우 피고(D)가 하청받아 제작하는 배냇저고리 중 일부 부분을 맡아 일하는 것으로서 다른 근로자들과의 협업이 매우 중요한 사실, 이에 원고가 자율적으로 근무시간을 정한다거나 작업내용을 결정할 수는 없고 피고의 지시에 따를 수밖에 없었던 사실, 원고의 작업에 있어서 필요한 물품, 도구 등은 모두 피고가 제공한 사실, 원고의 근무시간과 근무형태는 일반 근로자와 동일하고 작업에 있어서 피고의 지시·감독을 받은 사실, 원고가 피고의 작업장 외에 다른 작업장의 일을 하청받을 수는 없었던 사실, 원고는 도급제 시행 후에도 4대 보험에 가입되어 있었고 그에 관한 보험료가 급여에서 공제된 사실, 피고는 원고의 퇴직금 25,757,740원을 지급하지 아니한 혐의(근로자퇴직급여보장법위반) 등으로 기소되어 2016. 5. 25. 제1심(전주지방법원 2015고단1709호)에서 벌금 500만 원의 유죄판결을 선고받았고, 이에 피고가 항소하였으나 항소심(전주지방법원 2016노674호)에서도 원고의 위 퇴직금 미지급으로 인한 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 대한 유죄판단은 그대로 유지된 사실 등이 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 도급제 시행 여부를 불문하고 피고의 사업장 내에서 여전히 근로자로서의 지위를 가지고 있었을 뿐 독립한 사업자로서 피고와 도급관계를 맺고 있었다고 볼 수는 없으며, 을 제6 내지 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)와 증인 E의 증언으로는 위와 같은 인정을 뒤집기에 부족하다.

따라서, 원고가 2006. 8월경부터는 'D'에서 근로자로서의 지위를 상실하였다는 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

원고의 청구는 이유 있어 인용한다.

판사 이원근