전주지방법원 2022. 6. 8. 선고 2020가합1294 판결

피고 주식회사 B(이하 '피고 회사'라 한다)은, 원고와 피고 회사 사이에 2019. 2.경 및 2019. 6.경 원고가 피고 회사에 대하여 전북 완주군 D 지상 다세대주택 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 어떠한 법적 책임도 묻지 않기로 하는 내용의 부제소합의가 체결되었으므로, 위 공사와 관련하여 부당이득금의 반환 또는 손해배상금의 지급을 구하는 이 사건 소 중 피고 회사에 대한 청구 부분은 위 부제소합의에 반한 것이어서 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 피고 회사는 위 부제소합의의 증거로 을가 제3, 4, 5호증을 제출하였으나, 위 각 서면에는 모두 원고의 소제기를 금지하는 명시적인 표현이 없고, 합의서(을가 제4호증)는 원고와 소외 E 사이에 작성된 것일 뿐이며, 원고가 이름을 기재하고 서명하여 피고 회사에 교부한 확약서(을가 제3호증) 중 '이 사건 공사와 관련하여 미지급된 인건비 등은 건축주인 원고의 책임'이라는 취지의 기재나 원고가 피고 회사에게 작성하여 준 각서(을가 제5호증) 중 '이 사건 공사와 관련하여 발생하는 귀책사유는 건축주인 원고가 책임진다'라는 취지의 기재만으로는 원고와 피고 회사 사이에 이 사건 공사에 관한 부제소합의가 성립하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 피고 회사의 이 부분 항변은 이유 없다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증, 제5호증의 1·2·3, 을가 제1, 2호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

원고와 피고들은 위 공사에 관한 특약사항으로 '이 사건 공사와 관련하여 피고 회사는 하자보수 책임이 없다', '하자보수는 원고와 피고 C 상호간 협의 하에 처리한다'고정하였다.

피고 회사는 이 사건 공사의 수급인이고, 피고 C은 위 공사의 하수급인인데, 피고 회사는 약정 준공일인 2018. 6. 30.까지 이 사건 공사를 마무리하지 못한 채 공사를 중단하였다. 피고 회사가 위 공사를 중단할 당시 위 공사의 기성고 비율은 25.0163%, 기성 공사대금은 188,403,759원인데, 원고는 피고 회사에게 이 사건 공사대금으로 아래 표(이하 '이 사건 표'라 한다) 기재와 같이 409,199,275원을 지급하였는바, 피고 회사는 법률상 원인 없이 그 차액인 220,795,516원 상당의 이익을 얻었다. 따라서 피고 회사는 원고에게 초과 지급된 220,795,516원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

피고 회사를 이 사건 공사의 수급인으로 볼 수 없다고 하더라도, 피고 회사는 피고 C에게 종합건설업 면허를 대여하였으므로 피고 C의 사용자로서 피고 C의 불법행위에 대하여 민법 제756조에 따른 사용자책임을 부담한다고 할 것인데, 피고 C은 원고로부터 기성 공사대금을 초과한 돈을 지급받거나 이를 개인적으로 유용하는 등으로 220,795,516원을 횡령하였다. 따라서 피고 회사는 원고에게 피고 C의 불법행위에 관한 사용자책임으로 손해배상금 220,795,516원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 회사가 이 사건 공사의 수급인인지 여부는 원고의 피고 회사에 대한 주위적·예비적 청구를 판단함에 있어 선결쟁점이 되는바, 먼저 이에 관하여 살펴본다.

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 할 것이고, 쌍방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·경위 등 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 결정하여야지 그 계약상의 명의인이 언제나 계약당사자가 되는 것은 아니라 할 것이고, 이러한 법리는 종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약을 체결하기는 하였지만 그 공사를 직접 시공하고 공사대금도 자기의 계산으로 하는 등 스스로 계약당사자가 될 의사이었음이 인정되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다11963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768 판결 등 참조).

원고와 피고 회사 사이에 이 사건 공사계약서가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 3의 기재, 이 법원의 해남세무서장에 대한 과세정보 제출명령 결과에 의하면, 원고가 2017. 8. 4. 피고 회사의 이사 F 명의의 계좌로 27,386,320원, 2017. 8. 10. 피고 회사 명의의 계좌로 21,382,000원 및 17,116,000원 합계 65,884,320원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 기록에 의하면, 피고 회사가 근로복지공단에 이 사건 공사에 관한 사업 개시 신고<1>를 하고, 위 공사 현장을 포함하여 2017, 2018년에 피고 회사로 부과된 고용·산재보험료를 전액 납부한 사실, 이 사건 표 기재 일부 금원과 관련하여 피고 회사 명의로 세금계산서가 발행된 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 증거, 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 회사를 이 사건 공사의 수급인으로서 계약의 당사자라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 공사의 수급인을 피고 회사가 아니라 피고 C로 하는 데 원고와 피고 C의 의사가 일치하였거나, 적어도 원고가 합리적인 사람이라면 피고 C을 이 사건 공사의 수급인으로 이해하였다고 봄이 상당하다.

그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고가 피고 회사에게 부가가치세(약정 공사대금의 10%) 중 25% 및 보험료를 선 지급하기로 약정한 사실, 원고는 2018. 4. 23. 피고 C에게 "시공 보험료 25,382,000원<2>, 부가세 25% 17,116,000원, 시공사 27,386,320원. 미지급 금액 37,400,000원(예상). 합산 103,284,000원"이라는 내용의 카카오톡 메시지를 보낸 사실을 인정할 수 있고, 이러한 인정사실에 의하면 위 돈은 원고가 당초 피고 회사와 약정한 바에 따라 피고 회사에게 이 사건 공사에 관한 세금 및 보험료 등으로 지급한 돈인 사실을 추인할 수 있는바, 이에 비추어 보면 위에서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 위 돈을 법률상 원인 없이 취득한 것으로 볼 수 없다.

따라서 피고 회사가 원고로부터 법률상 원인 없이 이 사건 표 기재 상당의 금원을 취득하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 할 것인데(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다26929 판결 등 참조), 피고 회사가 피고 C에게 종합건설업 면허를 대여한 사실은 위에서 본 바와 같으나 위 사실만으로 피고 회사가 객관적·규범적으로 피고 C을 지휘·감독해야 할 지위에 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그뿐만 아니라, 피고 회사의 명의대여자로서의 사용자책임은 피고 C이 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 끼쳤음을 전제로 하는 것인데, 원고가 주장하는 피고 C의 불법행위 사실, 즉 피고 C이 이 사건 공사를 하면서 공사대금을 다른 곳에 유용하는 등으로 횡령하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 설령 피고 C이 원고로부터 이 사건 공사의 기성 공사대금을 초과하는 돈을 수령하였다고 하더라도 이러한 사실만으로 바로 원고에 대한 불법행위가 성립된다고 볼 수는 없는바, 결국 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

공사도급계약이 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 공사물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 공사물의 완성도나 기성고 등을 참작하여 이에 상응하는 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카4819 판결, 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 C 사이에 체결된 이 사건 공사에 관한 도급계약은 적어도 2018. 9. 30.경에는 적법하게 해제되었다고 봄이 상당하고, 해제 당시 이 사건 공사 중 대지 조성 공사 일부 및 지상 1, 2층 골조 공사까지 진행된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 원상회복하는 것은 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인인 원고에게 이익이 되는 경우에 해당한다고 봄이 타당한바, 이 사건 공사에 관한 위 도급계약은 피고 C이 완성하지 않은 부분에 대하여만 실효되었다고 봄이 상당하다.

따라서 원고는 수급인인 피고 C에게 기성고 비율에 따른 공사대금을 지급할 의무가 있고, 위와 같이 기성부분금을 공정률에 따라 지급하기로 한 이상 만약 원고가 기지급한 공사대금이 기성부분에 해당하는 공사대금을 초과하는 경우 피고 C은 원고에게 부당이득으로 위 초과 부분을 반환할 의무가 있다.

살피건대, 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거, 이 법원의 주식회사 I(이하 'I'라고만 한다) 및 유한회사 L에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사실 또는 사정에 비추어 보면, 을나 제1, 2, 5 내지 8호증의 각 기재만으로는 원고가 도급 방식이 아닌 직영 방식으로 이 사건 공사를 진행하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

감정인 AA의 공사대금감정 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 공사에서 기시공 부분에 소요된 공사비는 312,740,000원, 미시공 부분에 소요될 공사비는 937,404,000원인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공사의 기성고 비율은 25.0163%[= 312,740,000원 ÷ (312,740,000원 + 937,404,000원) × 100%, 소수 다섯째 자리 이하 버림]이고, 기성 공사대금은 188,403,759원(= 계약금액 753,124,000원 × 기성고 비율 25.0163%, 원 미만 버림)이 됨은 계산상 분명하다.

그러나 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 할 것인데(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다103199, 103205 판결 등 참조), 감정인은 육안 조사 및 실측을 통하여 시공 상태를 파악하고 제출받은 도면을 근거로 재료를 산출하되, 도면에서 누락된 시공 부분이나 상호 일치하지 아니하는 부분은 감정인의 판단으로 가감하여 내역을 산출하였음을 밝히고 있어 현재 시공 상태를 최대한 반영하여 감정한 것으로 보이고, 설령 감정인이 허가도면을 기준으로 대지 조성 공사의 기시공 및 미시공 공사비를 산정하였다고 하더라도, 원고와 피고 C 사이에 대지 조성 공사의 내용을 허가도면과 다른 내용으로 변경하였다고 볼만한 증거가 없는 이상 이러한 감정방식이 불합리하거나 부당하다고 보기 어려우며, 달리 위 감정 결과가 경험칙에 반한다거나 합리성이 없다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다. 따라서 피고 C의 위 주장은 받아들이지 않는다.

살피건대, 원고가 피고 C에게 직접 이 사건 공사대금을 지급하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8호증, 을나 제2호증 등 앞서 든 증거에 의하면 이 사건표 중 순번 1, 5, 7 내지 18, 20 내지 30, 32 내지 43번은 원고가 피고 C에게 직접 공사대금을 지급한 내역 또는 피고 C의 요청에 따라 피고 C이 지정한 시공업체, 자재납품업체, 현장소장 명의의 계좌로 공사대금을 지급한 내역임을 인정할 수 있는바, 그 합계액 316,553,955원은 원고가 피고 C과 이 사건 공사에 관하여 체결한 도급계약에 따라 지급한 공사대금으로 봄이 상당하다.

원고는, 이 사건 표 중 순번 2, 3, 4, 6, 19, 31, 44번 기재 각 돈 역시 기지급공사대금으로 인정되어야 한다고 주장하나, 이 부분 원고의 주장은 아래와 같은 이유에서 받아들일 수 없다.

한편 이 법원의 I에 대한 사실조회 결과에 의하면 원고가 2017. 8. 1. I와 사이에 레미콘납품계약서를 작성한 사실은 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 그 후 원고와 피고 C이 2017. 8. 4. 이 사건 공사에 관하여 체결한 도급계약에는 위 업체로부터 공급받는 레미콘을 이용한 공사가 포함되어 있다고 봄이 상당한바, 그렇다면 원고가 2017. 9.경부터 2018. 8.경까지 이 사건 공사 현장에 레미콘을 납품한 위 업체에 지급한 공사대금은 원고가 피고 C에게 지급한 공사대금으로 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

따라서 피고 C은 원고로부터 이 사건 공사대금으로 128,150,196원(= 기지급 공사대금 316,553,955원 - 기성 공사대금 188,403,759원)을 초과 지급받았으므로, 피고 C은 원고에게 부당이득반환으로 128,150,196원 및 이에 대하여 이행청구일인 이 사건 소장 부본 송달일의 다음 날인 2020. 4. 14.부터 피고 C이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 6. 8.까지는 상법이 정한 연 6%<4>의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 없어 기각하고, 원고의 피고 C에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 남현(재판장) 박은혜 김민재

각주1) 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제11조 제3항에 따른 사업 개시 신고를 의미한다.

각주2) 합산 금액(103,284,000원)과 미지급 금액(37,400,000원)의 차액이 65,884,000원인 점에 비추어, 이는 '21,382,000원'의 오기인것으로 보인다(을나 제2호증 제17면).

각주3) 이에 따라 위 감정인도 공사비 산정 시 엘리베이터 공사 비용을 포함하지 아니한 것으로 보인다(감정서 38, 95면).

각주4) 상법 제54조의 상사법정이율이 적용되는 '상행위로 인한 채무'에는 상행위로 직접 생긴 채무뿐만 아니라 그와 동일성이 있는채무 또는 그 변형으로 인정되는 채무도 포함될 수 있는데(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결 등 참조), 위 부당이득반환의무는 상행위인 이 사건 공사에 관한 도급계약에 기하여 발생한 것이므로, 그 지연손해금을 산정함에 있어서는 상법제54조의 상사법정이율을 적용하는 것이 타당하다.