주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
이유
인정사실
피고는 전주시 덕진구 C 소재 D매장 전주점 2층에서 ‘E’라는 상호로, 전주시 완산구 F 소재 D매장에서 ‘G’라는 상호로, 네일샵을 운영하고 있고, 원고는 2009. 1. 1.부터 2018. 2. 20.까지 피고가 운영하는 매장에서 네일아트를 시술하고 관련 용품을 판매하는 네일리스트로 근무하였다.
원고는 2013. 2. 9. 피고와 고용계약서를 작성하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
원고는 피고의 매장에서 근무할 당시 4대 보험에 가입되지 않았고, 스스로 사업소득세를 납부하였다.
원고를 포함한 네일리스트들은 기본적인 근무 장소가 정해져있었고, 상황에 따라 근무장소가 변경이 되었으며 다른 매장에서 인력이 필요하면 예약이 없는 직원이 가서 근무하고 다음 날은 원래 근무장소로 돌아와 근무하였다.
원고는 퇴사하면서 드릴을 피고에게 반납하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고의 주장
원고는 피고와 사용종속관계를 맺고 피고에게 임금을 목적으로 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받는 근로기준법상 근로자이므로, 피고는 원고에게 퇴직금 9,770,154원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고의 주장
피고는 원고와 형식적으로만 고용계약서를 작성한 것이고, 원고는 사업소득세를 납부한 개인 사업자로 원고의 업무에 대하여 피고의 지휘, 감독이 있었다고 할 수 없다. 원고는 주된 업무인 네일아트 용역의 내용을 원고와 다른 네일리스트들이 결정하여 피고에게 통보하였다. 원고의 근무시간에 대한 제한은 네일샵이 입점한 마트의 영업방침에 따른 제한이고, 근무 장소 또한 네일리스트들 개인 사정에 따라 달라졌다. 보수 역시 근무시간이 아닌 네일아트 시술 및 관련 용품 판매 실적에 비례하여 산정하였다. 따라서 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다.
설령 원고가 근로자로 인정된다고 하더라도 고용계약서 제4조에 따라 피고는 원고에게 150만 원 상당의 드릴을 퇴직금으로 미리 지급하였으므로 피고가 원고에게 지급해야 할 돈은 존재하지 않는다.
근로자성에 대한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
사안의 경우
살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 거시한 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 노무 제공 여부 및 제공방법이 피고의 의사에 의하여 결정되고, 원고는 피고가 배분하는 업무에 대하여 정해진 시간과 내용에 따라 업무를 수행할 수밖에 없으며, 원고가 이 과정에서 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지 않고, 독자적으로 시장에 접근하여 이윤을 창출할 수도 없었다. 따라서 원고는 피고의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당하므로 사용자인 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
원고와 피고가 작성한 고용계약서에 의하면, 근무시간과 근무장소가 정해져 있고 휴가를 사용하는데 제한이 있었으므로 고용계약서는 원고가 피고에게 고용된 근로자임을 전제로 작성된 것으로 보인다(피고는 위 고용계약서가 형식적으로 작성된 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 피고가 주장하는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다).
원고는 2013. 2. 9.경에는 기본급을 임금으로 지급받다가 이후 매출 및 제품판매수익의 15% 상당을 지급받았고, 개인사업자로서 사업소득세를 납부하였으나, 이처럼 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정일 가능성을 배제할 수 없다.
피고는 경영상 필요에 따라 원고에게 인사이동의 형태로 근무장소를 변경할 것을 지시하였고, 원고는 이러한 지시에 따라 근무장소를 3차례나 변경하였다(E – G – E- G).
근무시간은 오픈조와 마감조로 나뉘어져있는데, 오픈조의 경우 10:00부터 20:00까지 근무하고, 마감조의 경우 12:00부터 22:00까지 근무를 하였다. 네일리스트가 근무하지 못하는 사정이 생기면 다른 직원이나 피고가 대신 예약을 관리하기도 하였을 뿐 원고 등 네일리스트들이 직접 직원을 고용할 수는 없었다.
원고는 피고가 지정한 근무장소에서 근로를 제공하여야 했고, 원고가 실적을 올리기 위하여 제3의 장소에서 독자적으로 손님에게 용역을 제공하거나 물품을 판매할 수는 없었다.
또한 피고는 월례회의를 통하여 원고 등 네일리스트들에게 본사의 관리 지침을 전달 내지 교육하거나, 근무수칙의 준수, 매출 증대를 위한 프로모션 제품 판매를 지시하였다. 또한 피고는 전화나 메신저를 이용하여 수시로 매출 목표의 달성을 촉구하거나, 매장 청소, 재고파악 및 정리, 고객 전화 응대 등 구체적인 내용을 지시하였는데, 원고는 직책순위의 최상단에 있는 피고의 업무지시를 따를 수밖에 없었고, 원고가 근무시간 중 네일아트 업무를 수행하지 않는 시간을 사적으로 활용할 수 없었을 것으로 보인다.
피고는 니퍼, 쿠션 등 업무의 특성 상 네일리스트들이 개인적으로 소유한 물건외 매니큐어 액 등 네일아트에 필요한 대부분의 소모품과 매장 운영비를 제공하였다.
미지급 퇴직금에 대한 판단
관련 법리
사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760판결 참조).
구체적 계산
원고가 피고와 근로약정 후 1년 이상 근로를 제공하였다가 퇴직하였음은 앞에서 본 바와 같고, 사용자는 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제8조, 제5조에 따라 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다. 다만, 피고의 사업장은 근로자 5인 미만 사업장이므로, 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지 퇴직금을 50%로 산정한다.
미지급된 퇴직금의 액수는 다음과 같다.
근로제공기간: 2009. 1. 1.부터 2018. 2. 20.까지
퇴직 전 3개월간의 임금 총액 : 4,872,381원
1일 평균임금 : 4,872,381원(= 퇴직 전 3개월간의 임금 총액) / 92일(= 퇴직 이전 3개월간 근무일수) = 52,960.66원(소수점 세자리 이하 버림) - ① 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지 퇴직금: 1일 평균임금 52,960.66원 × 30일 × (761일 / 365일) × 50% = 1,656,587원 중 원고가 주장하는 1,656,290원(소수점 이하 버림)
② 나머지 퇴직금 : 1일 평균임금 52,960.66원 × 30일 × (1864일 / 365일) = 8,113,864원(소수점 이하 올림)
① + ② 합계: 9,770,154원(= 1,656,290원+ 8,113,864원)
소결론
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 9,770,154원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 분명한 2020. 2. 15.부터 다 갚을 때까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 고용계약서 제4조에 따라 원고에 대한 퇴직금이 드릴대금 150만 원으로 한정되는 것이고, 원고가 피고로부터 드릴을 퇴직금 명목으로 사전 정산받아 더 이상 퇴직금 지급의무가 없다는 취지로 주장하나, 위 법리에 비추어 보면, 이는 피고가 사용자의 우월적 지위에서 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 지급의 형식만을 취한 것으로 보이므로 원고와 피고 사이에 유효한 퇴직금 중간정산이 이루어졌다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다).
결론
그렇다면, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김진선(재판장) 김진웅 곽지영
각주1) 원고는 위와 같은 금액을 지급받았다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 달리 주장하지 않고 있으므로, 원고가 주장하는 금액을 기준으로 한다.
각주2) 위 기간의 일수는 762일이나, 원고가 구하는 761일로 판단한다.
각주3) 원고가 주장하는 총 근속기간과 일치하지 아니하나, 원고가 구하는 부분에 대하여만 판단한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.