창원지방법원 진주지원 2016. 12. 8. 선고 2015가단5534 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 변론 전체의 취지

원고는 2013. 4. 18.부터 2014. 8. 20.까지 이 사건 피시방에서 근로를 제공하였는데, 피고는 위 기간 동안의 임금 16,000,000원(월 1,00,000원 × 16개월) 및 퇴직금 3,283,203원 합계 19,283,203원을 주지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 밀린 임금 및 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 피시방 전산자료와 실 입금액의 차액은 원고가 횡령한 것이 아니라 피고가 이 사건 피시방에 와서 현금으로 수익금을 가져가거나, 원고가 아르바이트생에게 회식을 시켜준 비용, 미수 게임대금, 터치페이 대금으로 지급한 돈, 인건비, 게임료, 임대료, 피고의 지시로 허위 전산입력하는 등으로 차이가 발생한 것이다.

원고는 피고의 종업원으로 근무한 것이 아니라 원피고는 서로 피시방 업을 동업한 것이다.

피고는 원고에게 2007. 7. 30.부터 2012. 3. 12.까지 사이에 아래 표 기재와 같이 생활비, 폭행사건 합의금, 사업자금, 차량구입대금 등 명목으로 합계 54,430,000원을 원고의 형 E의 계좌로 보내주는 방법으로 빌려 주었고, 원고는 피고에게 2,532,050원을 갚아, 2013. 3. 12. 현재 피고는 원고에게 51,897,950원의 대여금 채권을 가지고 있었다.

피고는 원고가 일을 해서 피고로부터 빌린 돈을 갚을 기회를 주고자 피시방 동업을 제안하고 원고가 이에 응하여 한 달여 동안 준비를 한 다음 2013. 5. 3. 이 사건 피시방을 열게 되었는데, 피고는 피시방 운영에 필요한 기기, 시설, 임차보증금 등 총 150,000,000원을, 원고는 노무를 각 출자하되, 원고의 수입을 월 1,500,000원을 보장하여 주기로 하였다. 원고가 2013. 8. 월 보장액을 올려달라고 하기에 월 1,000,000원을 올려주되, 올린 1,000,000원을 피고로부터 빌려간 돈을 갚는 데에 매월 공제하기로 하고 13개월 동안 13,000,000원을 공제하였다.

피고는 원고가 위 조건으로 3년 동안 동업계약을 유지해 주면 2017. 8. 1.자로 이 사건 피시방 명의를 원고 앞으로 변경해 주고, 위 피시방 임대차 보증금 8,000,000원과 모든 집기 및 시설을 무상으로 넘겨주기로 합의하는 등 원·피고는 위 피시방 운영에 관하여 원고가 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받지 않았으며, 업무내용, 수행과정, 근무시간, 장소를 피고가 지정한 바 없었고, 원고 스스로 직원을 채용하는 등 종속적인 관계에 있지 아니하였다.

원고는 피고로부터 위와 같이 38,897,950원(51,897,950원 - 공제한 월 보장액 13,000,000원)의 채무가 있고, 원고가 본소로써 청구하는 돈은 (노무를 투자한데 대한 투자금 반환청구로서) 임금 및 퇴직금이 아니므로 반소장 부본의 송달로써 피고의 위 채권과 서로 상계한다.

피고는 원고에게 아래 표와 같이 2013. 11. 이후 추가로 합계 8,500,000원을 빌려주었는바, 원고는 이를 갚아야 한다.

한편 피고는 원고와 동업하는 기간 동안 이 사건 피시방에서 다음과 같이 돈을 횡령하였는데, 피고는 그 가운데 우선 100,000,000원의 반환을 구한다.

앞서 인정한 사실, 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고는 매달 1,500,000원씩 고정적으로 돈을 받으며 이 사건 피시방에서 일하였고, 피고는 원고로부터 위 피시방의 운영상황을 보고받았으며, 피고가 원고에게 달마다 고정적으로 지급한 돈 외에 따로 위 피시방의 수익을 분배하여 준 적이 없었고, 원·피고 사이에 달리 손익정산 등 동업관계에서 이루어지는 정산을 한 적이 없는 점을 인정할 수 있다. 한편을제 4 내지 7호증의 각 기재만으로는 피고의 주장과 같이 원·피고가 위 피시방을 동업하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 위 피시방에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 피고에게 근로를 제공하였다고 봄이 마땅하다.

따라서 피고는 원고에게 2013. 4. 18.부터 2014. 8. 20.까지 사이의 밀린 임금 16,000,000원(월 1,00,000원 × 16개월) 및 퇴직금 3,283,203원 합계 19,283,203원을 주지 않고 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 밀린 임금 및 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 2007. 7. 30.부터 2013. 3. 12.까지 사이에 원고에게 대여한 돈이라고 주장하는 아래 표 '피고→원고 건넨 돈'란 기재 각 돈에 관하여 원고가 '원고 주장'란과 같이 다투고 있는바, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 판단한 아래 표 '판단'란 기재 각 판단에 따라 피고 주장 각 금원 가운데 대여금으로 인정할 수 있는 것은 '피고주장 인정금액'란 기재 합계액과 같이 5,000,000원이 된다. 여기서 피고가 원고로부터 상환받았음을 자인하는 2,532,050원을 빼면 2,467,950원이 남는다., 한편 피고가 2013. 11. 이후 원고에게 빌려주었다고 주장하는 합계 8,500,000원에 관하여 아래 표 '판단'란 기재 각 판단 결과와 같이 피고 주장을 받아들일 수 없다.

따라서 원고는 피고에게 갚지 않은 대여금 2,467,950원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 을 제 8 내지 19호증의 각 기재에 따르면 원고의 근무기간 동안이 사건 피시방의 전산자료와 실 입금액의 차이가 발생한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 위 증거들과 을 제24, 25호증의 각 기재만으로는 위와 같은 차이가 생긴 이유가 원고의 횡령으로 인한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 또한 구체적으로 원고가 어느 항목에 관하여 얼마를 횡령하였는지에 관한 입증도 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는 원고에게 임금 및 퇴직금 19,283,203원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2014. 9. 4.부터 다 갚는 날까지 근로기준법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 원고는 피고에게 대여금 2,467,950원과 이에 대하여 2015. 5. 20.부터 원고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2016. 12. 8.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 원고의 임금 및 퇴직금 채권과 피고의 대여금 채권의 상계를 주장하나, 사용자는 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계할 수 없으므로 피고의 상계 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 이 사건 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 이지형

각주1) 피고는 상계 주장을 하면서 이자를 따로 계산하지 아니하고 피고의 주장의 대여 원금에 충당하고 있으므로 여기서도 피고의계산법에 따라 원금에 충당하였다.