창원지방법원 진주지원 2020. 11. 10. 선고 2018가합11223 판결

원고는 남해 C 토지의 소유자이고, 피고는 경남 하동군 D에서 'E'이라는 상호로 건축공사업을 하는 개인사업자이다.

피고는 2017. 5. 16. 이 사건 공사의 사용승인을 받았으나, 이 사건 펜션에 물이 새어 바닥에 떨어지는 것은 물론 도색이 벗겨지고, 창문 장금장치가 제대로 설치되어 있지 않는 등의 하자가 발생하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고, 이와 같은 기준은 공사 도급계약의 수급인이 공사의 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지는 지체상금에 관한 약정에 있어서도 그대로 적용된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150판결 참조).

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사의 사용승인일을 기준으로 지체상금을 청구하고 있으나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 공사가 사용승인일에 완료되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 다만, 피고가 이 사건 공사를 실제로 마치거나 완료한 날이 2016. 12.말경이라고 인정하고 있는 바, 이 사건 공사의 완료일을 2016.12.말경인 2016. 12. 31.로 봄이 상당하다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 공사의 준공예정일임에 다툼이 없는 2016. 6. 3.의 다음날인 2016. 6. 4.부터 이 사건 공사가 실제 완료된 2016. 12. 31.까지 211일의 지체일수에 대하여 이 사건 도급계약에 따른 지체상금률로 계산한 지체상금을 지급할 의무가 있다.

원고는 이 사건 공사의 시공도면은 일정 제안 수준의 스케치에 불과하고, 시공 도면을 기준으로는 건축물의 형상, 규모, 품질 등을 확인할 수 없어 시공을 위한 설계도면으로 간주할 수 없으며, 감정인 역시 이 사건 펜션의 하자를 준공도면을 기준으로 감정하였는바, 이 사건 펜션의 하자는 이 사건 공사의 건축허가를 위해 제출된 '준공도면'을 기준으로 판단하여야 한다고 주장한다.

살피건대 앞서 든 증거, 갑 5호증, 을 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원 · 피고가 이 사건 도급계약 체결 당시 '시공도면'을 기준으로 하자를 감정하기로 합의한 점, 2018. 3. 20. 감정기일 당시 '시공도면'을 기준으로 하자를 감정하기로 하고 감정인도 위 명령에 응한 점, 감정인이 감정서를 제출하기 전까지 '시공도면'으로는 이 사건 펜션의 하자 감정을 할 수 없다는 의견을 제시한 적 없는 점, 원고가 이 사건 감정이 이루어지기 전에 하자내역을 자체적으로 제출하였는데 그때에도 '시공도면'을 기준으로 하자보수금을 산정하였던 점 등을 종합하면, 이 사건 공사의 하자 범위는 '시공도면'을 기준으로 산정함이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

감정인은 준공도면을 기준으로 아래 표 '감정인이 하자로 감정한 항목 및 하자보수비'란 기재처럼 이 사건 펜션의 하자 및 하자보수금을 산정하였으나, 위에서 보았듯이 이 사건 공사의 하자는 준공도면이 아닌 시공도면을 기준으로 판단하여야 하므로, 감정인의 감정결과는 배척되어야 한다.

다만, 피고가 아래 표 '감정인이 하자로 감정한 항목 및 하자보수비'란 기재 하자에 대하여 아래 표 '피고 인정' 기재와 같이 하자를 인정하거나 하자에서 제외되어야 한다고 주장하는바, 피고가 하자라고 인정하는 항목은 다툼 없는 사실로 정리하고, 피고가 하자에서 제외되어야 한다고 주장하는 항목은 '시공도면'을 기준으로 아래 표 '판단'란 기재와 같이 개별적으로 판단한다.

<1><2><3> 피고는 감정인의 감정결과에는 포함되어 있지 않으나, 이 사건 펜션 완공 후 원고에게 외부계단을 시공해 주기로 약정하였고, 아직 외부계단 1개를 미시공하였음을 인정하고 있는바, 이 부분도 추가로 하자를 인정하고, 이 부분 하자보수금은 3,500,000원으로 인정한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 펜션의 하자보수금 31,446,977원 및 이에 대하여 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 56,703,677원(= 지체상금 25,256,700원 + 하자보수금 31,446,977원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 공사대금은 부가가치세를 포함하여 188,100,000원인데, 원고는 피고에게 이 사건 공사대금으로 131,000,000원(원고가 피고에게 입금한 금액 155,785,392원 - 추가공사대금 21,000,000원- 산재고용비 1,700,000원 - 세금고지금 585,392원 - 석면철거비1,500,000원)만 지급하였을 뿐 나머지 공사대금 57,100,000원(= 부가가치세를 포함한 이 사건 공사대금 188,100,000원 - 원고가 지급한 이 사건 공사대금 131,000,000원)을 지급하지 않았다. 따라서 위 공사잔대금 채권으로 원고 주장의 지체상금 및 하자보수금 채권과 상계한다고 항변한다. 이와 관련한 피고의 세부적인 주장은 다음과 같다.

공사도급계약 체결 당시 도급인이 공사대금과 별도로 부가가치세를 지급하기로 하는 약정이 체결된 바 없다면, 특별한 사정이 없는 한 도급인과 수급인 사이의 약정 공사대금에 이미 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 할 것이므로, 수급인은 도급인에게 별도의 부가가치세의 지급을 구할 수 없다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62821 판결 참조).

살피건대, 이 사건 도급계약서에 부가가치세에 관한 별도의 규정이 없는 점 등의 사정을 감안하면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금 171,000,000원과 별도로 부가가치세를 지급하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는 원고가 2016. 10.경 추가공사를 요구하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에게 이 사건 공사 이외에 21,000,000원의 추가 공사를 요구하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다만, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고가 옹벽공사를 피고에게 추가로 요청하였고, 2016. 11. 8. 옹벽추가공사비로 11,000,000원을 피고에게 지급하였음을 자인하는바, 원고가 피고에게 요구한 이 사건 공사 이외에 추가 공사비용은 11,000,000원이라고 봄이 상당하다.

근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 사업주는 원칙적으로 고용보험 및 산재보험의 보험가입자가 되어 고용보험료 및 산재보험료의 납부의무를 부담한다. 건물을 신축하는 건축주가 자신이 직접 공사를 하지 아니하고 공사 전부를 수급인에게 도급을 준 경우에는 근로자를 사용하여 공사를 수행하는 자는 수급인이므로 원칙적으로 수급인이 공사에 관한 고용보험법 및 산업재해보상보험법상 사업주로서 각 보험료를 납부할 의무를 부담한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016다221658 판결 참조).

살피건대, 원고가 건축주이기는 하나, 피고가 이 사건 공사 전부를 도급받아 진행하기로 한 사정을 감안하면, 이 사건 공사에 관하여 보험료의 납부의무를 부담하는 자는 피고라고 봄이 상당하고, 달리 산재고용비를 원고가 부담하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 세금고지금은 이 사건 펜션의 건축 허가와 관련된 각종 세금으로 원칙적으로 건축주인 원고가 부담하여야 하고, 달리 세금고지금을 피고가 부담하기로 하는 합의가 있었다고도 보기 어렵다. 따라서 원고가 피고에게 세금고지금을 지급하였다 하더라도 이는 원고가 부담하여야 할 세금을 피고가 대신 납부해 준 것에 불과하다고 봄이 상당하다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 공사 전부를 도급받아 진행하기로 하였고, 이 사건 도급계약은 현 상태에서 부지를 정리하고 이 사건 펜션을 신축하는 조건이었는바, 석면철거는 이 사건 펜션 신축 부지를 정리하는 과정에 포함되며, 석면철거비를 이 사건 공사대금과 별개로 원고가 부담하기로 하는 약정이 있었다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서, 이 사건 공사대금 171,000,000원이고, 원고가 지급한 공사대금은 144,200,000원(= 원고가 피고에게 지급한 금액 155,785,392원 - 추가공사비 11,000,000원 - 세금고지금585,392원)이므로, 원고는 공사잔대금 26,800,000원(= 이 사건 공사대금 171,000,000원 - 원고가 지급한 공사대금 144,200,000원)을 피고에게 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고는 피고에 대하여 25,256,700원의 지체상금 채권을 가지고 있고, 피고는 원고에 대하여 26,800,000원의 공사잔대금 채권을 가지고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 지체상금 채권과 피고의 공사잔대금 채권은 이 사건 공사의 완성일인 2016. 12. 31.에 각 이행기가 도래하여 같은 날 상계 적상에 있었다 할 것이며, 원 · 피고의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 이 사건 2017. 8. 8.자 준비서면이 그 무렵 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고의 지체상금 채권은 상계적상일인 2016. 12. 31.에 소급하여 피고의 공사잔대금 채권과 대등액의 범위에서 모두 소멸하므로, 결국 피고의 공사잔대금은 1,543,300원(=26,800,000원 - 25,256,700원)이 남게 된다.

민법 제492조 제1항의 '채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니고(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 등 참조), 이행기의 정함이 없는 채권의 경우 상계의 요건과 관련하여 보면 이행의 청구를 기다릴 것 없이 그 성립과 동시에 이행기에 있다고 봄이 상당하다(대법원 1968. 8. 30. 선고 67다1166 판결 참조).

살피건대, 원고는 피고에 대하여 31,446,977원의 하자보수금 채권을 가지고 있고, 피고는 원고에 대하여 1,543,300원의 공사잔대금 채권을 가지고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 도급계약에 따라 하자담보책임기간이 이 사건 공사 완료일로부터 1년인바, 원고는 피고에게 이 기간까지의 하자보수금을 청구할 수 있으므로, 원고의 하자보수금채권은 2017. 12. 31.에 이행기가 도래하여 적어도 2017. 12. 31. 원고의 하자보수금채권과 피고의 위 공사잔대금채권이 상계 적상에 있었다 할 것이며, 원 · 피고의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 이 사건 2017. 8. 8.자 준비서면이 그 무렵 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고의 하자보수금 채권은 상계적상일인 2017. 12. 31.에 소급하여 피고의 공사잔대금 채권과대등액에서 소멸하므로, 결국 원고의 하자보수금 채권은 29,903,677원(= 31,446,977원 - 1,543,300원)이 남게 된다.

따라서, 피고는 원고에게 지체상금 및 하자보수금에서 공사잔대금을 상계한 나머지 29,903,677원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일 다음날인 2018. 8. 14.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박무영(재판장) 김상헌 백장미

각주1) 피고는 경비 93,103원을 제외한 601,602원만 하자로 인정.

각주2) 피고는 각층 인터넷선로 및 유선선로(850,000원)을 제외한 나머지 항목을 하자로 인정(인정 금액 : 1,210,250원).

각주3) 피고는 현관문 재설치, 신설(400,000원)을 제외한 나머지 항목 항목을 하자로 인정(인정 금액 : 427,331원).