창원지방법원 2014. 3. 27. 선고 2013노2101 판결

공소사실

원심의 판단

원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피해자가 이 사건 전부명령의 존재를 알았더라면 피해자가 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이 경험칙상 명백하므로, 피고인은 피해자에게 이 사건 전부명령의 존재를 알릴 의무가 있고, 이 사건 전부명령으로 인하여 H은 이 사건 계약을 체결하더라도 피해자에게 그 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 피고인은 피해자에게 이 사건 전부명령의 존재를 고지하지 않아 이에 속은 피해자와 이 사건 계약을 체결하고 피해자로 하여금 그에 따른 공사를 진행하게 하여 6,700만 원 상당의 재산상의 이익을 취득했다는 사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 한편, 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약 당시 피고인이 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다는 점을 인정하기에는 부족하다는 이유로 이 부분을 무죄로 판단하고, 다만 위 무죄부분과 위 나의 1)항의 유죄부분이 일죄관계에 있다는 이유로 유죄만을 선고했다.

피고인(사실오인 내지 법리오해)

피고인이 H을 대리하여 피해자와 이 사건 계약을 체결할 당시 이 사건 전부명령의 존재를 알리지 않은 것을 두고 고지의무 위반에 따른 기망행위라고 볼 수는 없다.

원심은 피고인이 이 사건 전부명령을 묵비한 것을 기망행위라고 보면서 이 부분을 유죄로 인정하면서도, 피고인에게는 공사대금 지급 의사와 능력이 있었다고 보아 이 부분은 무죄라고 판단했는바, 피고인에게 편취의 범의가 없다면 이 사건 공소사실 전체에 대해 무죄를 선고해야 한다.

이 사건 계약으로 인하여 재산상 이익을 취득한 것은 H이나 대표자인 L이고, 피고인은 오히려 이 사건 전부명령에 따라 지급받은 돈보다 피해자를 비롯한 하수급인들에게 지급한 돈이 더 많아 손해를 봤을 뿐, 재산상 이익을 취득한 적이 없다.

검사

사실오인

양형부당

피고인의 고지의무 존부에 대한 판단

관련법리

판단

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 H로부터 이 사건 공사 중 석공사와 철근콘크리트 공사를 하도급받기로 하고, 나머지 공사 계약에 관한 대리권 및 그에 따른 하도급 공사대금을 지급할 권한을 부여받은 점, 그런데 피고인은 H의 다른 채권자 등으로 인하여 이 사건 공사의 대금을 지급받지 못할 것을 우려하여 2011. 9. 9. 'H은 J(F의 직원)에게 2011. 9. 15.까지 6억원을 변제하고, 미지급시 연 20%의 지연손해금을 가산하여 지급한다'는 허위의 채무변제계약 공정증서를 작성하고, 2011. 9. 23. 채권자를 J으로 하여 H에 대한 위 공정증서상 채권을 청구채권으로 해 H의 함양군에 대한 공사대금 채권 중 601,647,188원에 대해 압류 및 전부명령(이 사건 전부명령)을 받았으며, 이 사건 전부명령은 2011. 10. 15. 확정된 점, 그 후 J이 F을 퇴사하자 E의 대표이사로 등재되어 있으나 사실은 피고인의 직원에 불과한 O이 2012. 8. 10. 양수했고 같은 날 함양군에게 그 양도사실을 통지한 점, 이 사건 전부명령에 기해 수령한 전부금들은 모두 피고인이 집행하는 등 이 사건 전부명령의 채권자는 실질적으로 피고인이었던 점 등은 인정된다.

그러나, 피고인이 피해자를 비롯한 하수급인들의 공사대금을 확보하기 위하여 이 사건 전부명령을 받았다 하더라도, 이 사건 계약의 상대방은 H이고 피해자로서는 H의 함양군에 대한 공사대금채권을 H의 책임재산으로 파악할 수밖에 없는 점, 이 사건 전부명령의 채권자가 실질적으로 피고인이라 하더라도 만일 피고인이 이 사건 전부금을 모두 수령한 후 피해자에게 공사대금을 지급하지 않는다면 피해자로서는 피고인이나 F 등을 상대로 공사대금의 지급을 구할 수도 없어서 이 사건 전부명령이 있다는 것만으로는 피해자가 이 사건 계약에 따른 하도급 대금의 지급을 확보했다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 전부명령의 존재를 미리 알았더라면 계약 상대방을 H로 하는 이 사건 계약에 나아가지 않았을 것이라고 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인의 편취 범의 존부에 대한 판단

관련 법리

판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인이 실질적으로 운영하는 E 근로자의 2011. 4.분 임금 등과, F 근로자의 2011. 11.분 임금 등을 지급하지 않은 점, 이 사건 계약 당시 피고인 명의의 재산은 전혀 없었던 점, 피고인은 이 사건 계약 당시 피해자에게 이 사건 전부명령의 존재를 고지하지 않았고, 결국 피해자에게 이 사건 계약에 따른 공사대금 중 일부를 지급하지 못한 점 등은 인정된다.

그러나, 위 제3의 가. 2)가)항에서 본 바와 같이 ① 피고인은 H의 다른 채권자 등으로 인하여 이 사건 공사의 대금을 지급받지 못할 것을 우려하여 이 사건 전부명령을 받은 점, ② 이 사건 전부명령의 채권자는 실질적으로 피고인이었던 점과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, ③ H과 함양군 사이에 체결된 이 사건 공사의 대금이 당초 820,594,500원에서 2012. 8. 7. 설계변경으로 인하여 815,184,700원으로 감액됐고, 2012. 9. 18. 보험료 미납부로 인한 공제로 다시 779,699,330원으로 변경됐으며, H에서 이 사건 전부명령이 있기 이전인 2011. 9. 7. 이미 2억 3,000여 만원을 지급받아 갔고, 2012. 9. 24. 하자보증 현금예치 등으로 인하여 23,391,000원이 공제되는 등 피고인의 당초 예상과는 달리 이 사건 전부명령으로 인하여 2012. 5. 17. 91,608,000원(J 명의로), 2012. 9. 24. 426,700,330원(O 명의로) 등 합계 518,308,330원을 지급받는 데 그쳤던 점, ④ 공사기간 연장 등을 원인으로 공사비용이 증가되어 총 공사비용이 피고인이 위와 같이 전부받은 금액을 초과했던 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 피해자에게 위 전부금을 지급받기 전인 2012. 2. 14. 1,000만 원, 2012. 3. 26. 2,000만 원, 2012. 4. 16. 2,000만 원, 2012. 4. 25. 1,000만 원 등 합계 6,000만 원을 지급했고, 이후에도 2012. 5. 25.500만 원, 2012. 6. 11. 2,500만 원, 2012. 6. 15. 500만원을 각 H 명의로 지급했는데, 피고인이 이 사건 계약 당시부터 피해자에게 공사대금을 지급할 의사가 없었다면, 위와 같이 이 사건 전부금을 지급받기 이전에 자신의 자금을 출연하면서까지 피해자에게 공사대금의 일부를 지급한 사정이 설명되지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자와 이 사건 계약을 체결할 당시 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없었다거나 피해자에게 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없으면서도 이 사건 전부명령을 고지하지 않고 이 사건 계약을 체결했다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기는 어렵다.

죄수에 관한 법리오해 주장에 대한 판단