창원지방법원 2015. 1. 27. 선고 2014나59 판결

원고

피고

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제5, 8호증, 을 제1, 4, 5, 7 내지 11호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 D의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 E이 운영하는 F에서 근무하다 F이 피고와 도급계약을 체결한 후 비로소 피고의 작업현장에서 근무를 시작하였던 점, ② 원고는 E의 지시로 현장소장 업무를 수행하였고 E으로부터 임금을 지급받았던 점, ③ 2012. 8.경 F이 피고와의 하도급계약을 이행하기 어려워지자 E이 잠적하였고 그 후 원고는 B의 명의를 빌려 C으로 사업자등록을 하고 2012. 8.경 피고와 사이에 ARDELT사의 제관 등을 제작하는 내용의 하도급계약[이하 '이 사건 계약'이라 한다, 계약서상 작성일자는 2011. 7. 10.(2012. 7. 10.의 오기로 보임)로 기재되어 있으나 2012. 8.경 일자를 소급하여 작성한 것으로 보임]을 체결하였는데 이 과정에서 피고의 강요 내지 강제는 없었던 점, ④ C은 피고에게 세금계산서를 발행하고 이 사건 계약에서 정한 대금을 지급받은 점, ⑤ D 등은 E으로부터 임금을 지급받고 피고의 작업현장에서 근무를 하다 E이 잠적한 후 피고로부터 임금을 지급받았으며, 그 후 이 사건 계약이 체결되자 C으로부터 직접 임금을 지급받은 점, ⑥ 원고는 피고와 협의 없이 독자적으로 근로자를 채용하고 일당을 정하였으며 이들이 수행할 작업에 대한 지시를 한 점, ⑦ 원고가 이 사건 계약을 끝까지 이행하지 못하고 피고의 작업현장을 떠남에 따라 작업공정진행률에 따라 대금을 정산한 점에 비추어 보면 원고는 손익계산·위험부담 등의 주체로서 원고에게 사업운영에 대한 독자성이 있었던 것으로 보이는 점, ⑧ 원고가 이 사건 계약을 이행하지 못하게 되자 그 후 피고가 D 등에게 임금을 직접 지급하고 마무리 작업을 완료한 점, ⑨ 이 사건 계약이 종료된 후 C은 피고의 작업현장에서 더 이상 업무를 수행하지 않은 점, ⑩ 원고는 C의 직원들과는 달리 출·퇴근 등에 대한 관리·감독을 받지 않은 것으로 보이는 점, ⑪ C 소속의 근로자들과 별도로 피고 소속의 생산직 근로자들이 존재하였던 점, ⑫ 피고는 2012. 8.부터 같은 해 11.까지 C 소속 근로자들의 식대를 피고 소속의 근로자들과 구별하여 계산하였던 점, ⑬ C은 2012. 11. 16.과 같은 달 27. 피고로부터 C 소속 근로자들이 사용할 의류와 명찰을 유상으로 공급받은 점, ⑭ D은 2014. 3. 31. 임금을 지급받지 못하였다며 부산지방고용노동청 창원지청에 원고를 상대로 진정을 제기하였으나 그 후 원고의 요청으로 진정을 취하한 점, ⑮ C 소속 근로자들에 대한 고용보험료, 산재보험료 및 산재사고를 당한 C 근로자 G에 대한 병원비 및 휴업급여비 등을 C이 부담한 점 등을 종합하면, 원고는 C 명의로 피고와 사이에 하도급계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 원고 제출의 증거만으로는 원고와 피고 사이에 직접 또는 묵시적으로 근로관계가 성립되어 피고가 원고에 대하여 임금 지급의무를 부담하는 사용자임을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고와 피고 사이에 근로관계가 성립되어 원고가 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.