주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이유
항소이유의 요지
사실오인
피고인은 피해자를 기망하여 피해자로부터 서버렉 구조물 92대를 납품받거나 서버렉 제품 50대의 조립작업 용역을 제공받은 사실이 없고, 설령 그러한 사실이 있다고 할지라도 피해자에게 대금을 지급할 의사와 능력이 있었음에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 서버렉 구조물 92대를 납품받고 서버렉 제품 50대의 조립작업 용역을 제공받아 재산상의 이익을 취득하였다고 본 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
양형부당
피고인은 원심의 형(징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
판단
직권판단
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 하는데(형법 제37조), 확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄는 형법 제37조에서 말하는 경합범 관계에 있는 것이 아니다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70도2271 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 창원지방법원 2009고단4011호로 사기죄로 기소되었는데 위 법원은 2010. 6. 18. 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 위 판결에 불복하여 창원지방법원 2010노1508호로 항소를 제기하였는데 위 법원은 2011. 6. 10. 원심을 파기하고 피고인에게 징역 6월을 선고하였으며, 피고인이 위 판결에 불복하여 대법원 2011도7942호로 상고를 제기하였는데 대법원은 2011. 8. 18. 상고기각판결(이하 '제1 전과 판결')을 선고하여 확정된 사실, 또한 피고인은 창원지방법원 2011고단4107, 4862, 2012고단1973(각 병합)호로 근로기준법위반죄 등으로 기소되었는데 위 법원은 2012. 11. 22. 기소된 범죄사실이 제1 전과 판결 확정일 이전에 범한 것이라는 이유로 형법 제37조 후단 경합범 처리를 하여 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년 등을 선고하였고 쌍방이 위 판결(이하 '제2 전과 판결')에 불복하지 아니하여 2012. 11. 30. 확정된 사실이 인정된다.
그렇다면, 형법 제37조 후단의 경합범 판단에 있어서는 제1 전과 판결의 확정일인 2011. 8. 18.을 기준으로 하여야 하고 이 사건 공소사실은 그 이후에 이루어졌으므로 이에 해당되지 않음에도 이와 달리 원심은 제2 전과 판결의 확정일인 2012. 11. 30.을 기준으로 이 사건 공소사실이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 본 위법을 범하였다.
다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이므로 이에 대해서는 다음 항에서 살펴본다.
사실오인 주장에 대한 판단
이 사건 공소사실
피고인은 김해시 C에 있는 주식회사 D(이하 '이 사건 회사')의 대표자로서 2012. 2월 초순경 이 사건 회사 사무실에서 피해자 E(44세)에게 "서버렉 제품의 부품인 구조물을 제작하여 납품해주고, 납품한 구조물에 냉방장치 등을 장착하는 등 서버렉 제품의 조립작업을 해주면 매월 25일 정산을 해서 다음달 10일에 그 대금을 지불하겠다."고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 2012. 1. 26. 이 사건 회사에 대해 회생신청을 하는 등 과다한 채무 초과상태에 있었기에 피해자로부터 물품과 용역을 수령하더라도 그 비용을 지급할 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이에 속은 피해자로부터 2012. 4. 23.경부터 2012. 7. 19.경까지 약 107,800,000원 상당의 서버렉 구조물 92대를 납품받고, 약 25,000,000원 상당의 서버렉 제품 50대의 조립작업 용역을 제공받는 등 합계 132,800,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 공소사실 기재와 같은 제품과 용역을 제공받아 재산상의 이익을 취득하였다고 봄이 상당하므로, 이 부분 원심판결은 정당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 및 당심 법정에 이르기까지 피해사실에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하고 있는 점, ② F의 원심 법정진술 및 피해자와 그 하청업체 사이의 거래내역서가 피해자의 진술에 부합하는 점, ③ 서버렉 제품은 피고인의 원청업체인 주식회사 K이 특허를 보유한 제품으로 피해자로서는 피고인에게 납품하는 이외에 처분할 수 없는 제품인 점, ④ 피고인과 피해자는 같은 건물에서 작업을 하면서 계약서를 작성하지 않았고, 제품 발주 역시 구두로 이루어졌던 점, ⑤ 피고인에게는 이 사건 회사에 대한 회생신청 등에 대비하여 원청업체의 발주가 없었더라도 이 사건 회사의 실적을 부풀리기 위하여 서버렉 제품을 공장에 많이 구비해야할 동기가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 판시 범죄사실 기재와 같은 제품 및 용역을 피고인에게 제공하였고 이후 피고인은 대금의 지급을 유예하면서 피해자의 세금계산서 발행 요구를 수차례 거절하였던 것으로 보인다.
확인서(수사기록 46쪽)는 작성경위, 내용 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인과의 거래종료 이후에 가져간 서버렉 제품의 부품 등과 피고인에 대한 전세금 채권을 정산한 취지로 보이고, 미지급 물품대금채권의 액수 등에 비추어 볼 때 이로써 피해자가 피고인에 대한 미지급 물품대금채권을 포기하는 취지로 보기는 어렵다.
이 사건 회사는 당시 회생절차가 진행 중이었는데, 2011. 12. 31. 기준으로 자산 총계가 34여억 원인 반면 부채 총계는 46여억 원이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자에게 물품 및 용역 대금을 지급할 의사와 능력이 없었다고 보인다.
결론
피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.