창원지방법원 2015. 4. 23. 선고 2014노1860 판결

제2 원심판결은 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점에 관하여는 공소기각을, 근로자퇴직급여보장법위반죄에 관하여는 유죄를 선고하였는데, 이에 대해 피고인들만 유죄부분에 대하여 항소함으로써 검사가 항소하지 아니한 위 공소기각 부분은 항소기간이 경과함에 따라 확정되었다.

따라서 당심의 심판범위는 제1 원심판결과 제2 원심판결 중 유죄부분 및 제3 원심판결에 한정된다.

피고인 A은 다음과 같은 이유로 기망행위 및 편취의 의사가 없었고, 변제의사와 변제능력이 있었으나 갑자기 사업이 어려워지는 바람에 피해자들에게 차용금과 투자금을 변제하지 못한 것에 불과함에도 이와 달리 유죄를 선고한 이 부분 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

피고인 A은 I로부터 차용한 돈을 아들 눈꺼풀 수술비 및 성산구 J 아파트 등기이전비용 등으로 사용하였고, I에게 돈을 빌리면서 '2개월 후에 아파트를 매매하여 반드시 변제하겠다'는 말을 한 사실이 없으며, I는 피고인 A의 오랜 친구로 피고인 A의 경제적 사정을 잘 알고 있는 상태에서 1,980만 원을 빌려준 것이다.

피고인 A은 피해자 L와 합의하에 P 대신 'AN'라는 상호의 횟집을 개업하였고 L에게 약속한 이자를 지급하였으며, 'R' 개업과 관련하여 S건물 지하 1층 1호에 대한 매매계약을 체결한 상태에서 L에게 R과 관련한 모든 상황을 사실대로 설명하였고, 실제로 R을 개업하여 운영하였다.

피고인 A은 각 원심이 선고한 형(제1 원심판결 : 징역 2년, 제2 원심판결 : 벌금 100만 원, 제3 원심판결 : 벌금 250만 원)은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

피고인 AF은 원심이 선고한 형(제2 원심판결 : 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

검사는 제1 원심판결 중 무죄부분과 관련하여, ① 피고인 A은 이 사건 범행 당시 경제적인 자력이 충분하지 않았음에도 계약금 1,000만 원을 지급받아 대출금 이자 등으로 사용하는 등 이 사건 토지를 매도할 의사나 능력이 없었던 것으로 판단되는 점, ② 이 사건 매매계약이 정상적으로 이행될 수 없는 위험성이 있었기 때문에 만약 계약금으로 500만 원만 지급된 것으로 기재되어 있는 최초 매매계약서만 있었더라면 H가 계약금 1,000만 원에 대한 위험을 안게 되는 이 사건 매매계약을 중개하지 않을 가능성이 있는 점, ③ 피고인 A은 H 등으로부터 계약금 1,000만 원을 받아낼 목적으로 계약금 명목으로 2,000만 원이 지급된 것으로 기재되어 있는 허위의 계약서를 작성할 합리적 이유가 충분히 있는 것이고, H가 거짓말을 할 합리적 이유를 찾기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인 A이 공소사실과 같이 H, G을 기망하여 1,000만 원을 교부받은 사실이 충분히 인정됨에도 이와 달리 무죄를 선고한 이 부분 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

검사는 피고인 A에 대한 원심의 형(제1 원심판결 : 징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조). 또한 민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나, 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있고(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 참조), 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 참조).

피고인 A은 사람들에게 여러 가지 사업을 하고, 많은 부동산이 있어 충분한 자력이 있는 것처럼 거짓말을 하여 사람들로부터 돈을 편취하기로 마음먹었다.

피고인 A은 2011. 8. 26. 20:00경 창원시 성산구 중앙동에 있는 상호를 알 수 없는 음식점에서 피해자 I에게 "둘째아들 눈꺼풀 제거 수술을 하고, 성산구 J 아파트 소유권 명의를 이전하려고 하는데 돈이 없다. 2,000만 원을 빌려주면 2개월 후에 아파트를 매매해서 반드시 갚겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피해자 I로부터 돈을 빌리더라도 수술비나 아파트 소유권 명의이전비용으로 사용하거나 이를 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 2011. 8. 30. 이에 속은 피해자 I로부터 수술비, 명의이전 비용 명목으로 피고인 A 명의의 경남은행 계좌(K)로 1,980만 원을 송금받았다.

이로써 피고인 A은 피해자 I를 기망하여 재물을 교부받았다.

피고인 A은 2011. 10.경 창원시 의창구 M에 있는 피고인 A이 운영하는 N 음식점에서 피해자 L에게 "마산 O에 P을 개업하려고 한다. 1억 원을 차용형식으로 투자를 하면 매월 300만 원의 이자를 지급해주고, 만약 가게를 운영을 하다가 아니다 싶을 때는 2개월 내에 원금을 언제든지 변제를 해 주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피해자 L로부터 투자금을 받더라도 P을 개업하거나 이에 대한 이익금을 지급해 주거나 원금을 2개월 안에 변제해 줄 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자 L로부터 2011. 10. 26. 1,500만 원, 같은 달 28. 2,500만 원, 2011. 11. 3. 2,500만 원, 같은 달 16. 3,000만 원, 같은 달 30. 500만 원 등 총 5회에 걸쳐 합계 1억 원을 투자금 명목으로 피고인 A 명의의 경남은행 계좌(K)로 송금받았다.

이로써 피고인 A은 피해자 L를 기망하여 재물을 교부받았다.

피고인 A은 2012. 1. 하순경 창원시 의창구 M에 있는 Q커피숍에서 피해자 L에게 "갈비탕집인 R을 개업하려고 한다. 갈비탕집에도 1억 원을 투자를 하면 매월 300만 원의 이자를 지급해 주겠다."라고 거짓말을 하였다. 그리고 "창원시 의창구 S건물 지하 1층 1호를 8억 8,000만 원에 매입할 예정인데 위 제2)항에서 빌려준 1억 원에 대한 담보로 위 부동산을 담보로 제공해 주겠다."라고 거짓말을 하며 부동산매매계약서 사본을 보여주었다.

그러나 사실은 피해자 L로부터 투자금을 받더라도 갈비탕집 R을 개업하거나 이익금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 위 S건물 지하 1층 1호 부동산을 담보로 제공할 의사나 능력도 없었다. 피고인 A은 이에 속은 피해자 L로부터 2012. 1. 31. 1,000만 원, 2012. 2. 2. 5,000만 원, 같은 달 3. 2,000만 원, 같은 달 13. 2,000만 원 등 총 4회에 걸쳐 합계 1억 원을 투자금 명목으로 피고인 A 명의의 경남은행 계좌(K)로 송금받았다.

이로써 피고인 A은 피해자 L를 기망하여 재물을 교부받았다.

원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① I는 수사기관부터 원심 법정에 이르기까지 '피고인 A이 아들 수술비와 창원시 성산구 J아파트 110동 1101호의 소유권 이전에 필요하다며 2개월 후에 위 아파트를 매도하여 이를 변제하겠다고 하여 1,980만 원을 빌려주었다'고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인 A도 검찰조사를 받으면서 '아들 수술과 위 아파트 명의이전에 비용이 필요하다는 취지의 말을 I에게 하였다'고 진술한 점, ③ I가 2011. 8. 30. 피고인 A에게 송금한 1,980만 원은 차용명목과 달리 입금된 즉시 피고인 A이 운영한 N의 전 업주에게 송금된 점, ④ 피고인 A은 2009. 10. 9. 위 아파트를 지인인 AU 명의로 3억 3,000만 원에 매수하였으나 매수 당시 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하였고 같은 달 16. 피고인 A을 채무자로 하는 채권최고액 6,500만 원의 근저당권이 설정되었는데 위 근저당권에 의하여 우선적으로 담보되는 채무를 공제할 경우 위 아파트의 실질적인 경제적 가치는 거의 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인 A은 위 아파트 이외에도 처 AV과 아버지 AW 등의 명의로 창원시 성산구 J아파트 107동 704호, 창원시 마산회원구 AX건물 103동 701호, 창원시 의창구 AY빌딩 301호, 창원시 의창구 AZ건물 901호 내지 910호를 소유하고 있었으나 위 부동산에는 이미 매입가를 초과하는 합계 44억 원 상당의 근저당권과 임차권이 설정되어 있어 실질적인 경제적 가치가 없었던 점, ⑥ 피고인 A은 가족들의 명의로 AL, N, BA, AN, AM 등의 음식점을 운영하였으나 무리한 사업확장으로 자금사정이 어려웠던 것으로 보이는 점, ⑦ 위와 같이 피고인 A은 I로부터 금원을 차용할 당시 채무초과 상태에 있었고 기존에 운영하던 식당의 운영도 어려워져 I로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 능력이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 I를 기망하여 1,980만 원을 송금받았다고 본 제1 원심판결은 정당하다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A은 2011. 10.경 L에게 피고인 A이 운영할 예정인 음식점(처음에는 'P'이었으나 그 후 'AN'로 변경됨)에 1억 원을 투자하면 매월 300만 원을 지급하고 L가 원하는 경우 언제든지 2개월 내에 1억 원을 변제하겠다고 하여 L가 2011. 10. 26.부터 2011. 11. 30.까지 5회에 걸쳐 피고인 A에게 1억 원을 투자한 점, ② 위 투자금 1억 원은 AN 개업 및 운영자금으로 사용되지 않고 상당 부분이 피고인 A의 채권자들에게 지급된 것으로 보이는 점, ③ 피고인 A은 위에서 살펴본 바와 같이 L로부터 1억 원을 투자 받을 당시 채무초과 상태에 있었고 기존에 운영하던 식당의 운영도 어려워져 L로부터 1억 원을 투자받더라도 L가 반환을 원하는 경우 2개월 내에 원금을 변제할 능력이 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 L를 기망하여 1억 원을 투자금 명목으로 송금받았다고 본 제1 원심판결은 정당하다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A은 2012. 1. 하순경 L에게 갈비탕집 'R'을 개업하는데 자신의 돈 3억 원이 들어갔으며 1억 원을 투자하면 월 300만 원의 이자를 지급하겠다고 한 점, ② 피고인 A은 L에게 1억 원을 투자하면 창원시 의창구 S건물 지하 1층 1호를 8억 8,000만 원에 매입하여 위 부동산을 L가 기존에 투자한 1억 원까지 포함하여 이에 대한 담보로 제공하기로 한 점, ③ 피고인 A은 자금이 없어 T, BB의 투자금으로 위 S건물 지하 1층 1호를 매입하려고 하였으나 T, BB와 다툼이 발생하여 투자를 받지 못하게 되었고 이로 인해 위 S건물 지하 1층 1호를 매입할 방법이 없었음에도 이를 L에게 고지하지 않은 점, ④ 실제로 T은 2012. 8.경 위 S건물 지하 1층 1호를 매입하여 독자적으로 R을 운영한 점, ⑤ 피고인 A은 L에게 설명한 것과 달리 R에 3억 원을 투자하지 않은 점, ⑥ L가 2012. 1. 31.부터 2012. 2. 13.까지 투자금 명목으로 피고인 A에게 송금한 1억 원은 피고인 A의 채권자들에게 지급된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 A이 L를 기망하여 1억 원을 투자금 명목으로 송금받았다고 본 제1 원심판결은 정당하다.

따라서 피고인 A의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

피고인 A은 2012. 3. 16. 창원시 의창구 U에 있는 H가 운영하는 V공인중개사무실에서 H와 공인중개사인 G에게 "창원시 의창구 W 354.5m² 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 X의 소유인데 그 사람이 성산구 Y에 있는 Z부동산 사무실에 매매를 위해 내어 놓았다. 내가 그 토지를 매입하여 건물을 짓기 위해 계약금 2,000만원을 위 부동산에 걸어 놓았지만 건물을 짓기가 현재 여의치 않아 위 부동산사무실 소장으로부터 매매에 대하여 위임을 받았으니 팔아 달라."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피고인 A 이 X이나 위 Z부동산에 계약금 2,000만원을 지급한 사실도 없고 그들로부터 위 봉곡동 토지의 매매에 관한 위임을 받은 사실이 없었으므로 위 봉곡동 토지를 매도할 의사나 능력이 없었다. 이에 속은 H는 G에게 매수인을 소개받아, '매매대금 3억 6,000만원, 계약금 1,000만원, 매도인 피고인, 매수인 AA외 1인'으로 하는 부동산 매매계약서(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)를 작성한 후 AA으로부터 계약금 명목으로 1,000만원을 받아 피고인 A에게 교부하였다.

이로써 피고인 A은 H를 기망하여 재물을 교부받았다.

제1 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 제1 원심이 설시한 사정들이 모두 인정된다. 이에 더하여 H는 X의 처와 Z부동산에 직접 전화하여 피고인 A과 X 사이에 체결된 매매계약의 내용에 대해 확인한 점 등을 보태어 보면, 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1 원심판결은 정당하다.

따라서 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 AF이 AO에게 미지급한 퇴직금의 액수가 1,414,591원으로 비교적 소액인 점, 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 근로자 AO과 합의를 위한 노력을 하였으나 연락이 이루어지지 않아 합의에 이르지 못한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 AF의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 피고인 AF에 대한 제2 원심판결의 형은 무거워 부당하다고 판단된다.

피고인 A은 제1 원심판결과 제2 원심판결 및 제3 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 당심은 위 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 A에 대한 원심판결들 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 유죄부분과 피고인 A에 대한 제2 원심판결 중 유죄부분 및 제3 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, 제1 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 유죄부분과 피고인 A에 대한 제2 원심판결 중 유죄부분 및 제3 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여, 피고인 AF의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 유죄부분과 제2 원심판결 중 유죄부분 및 제3 원심판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 그리고 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

[피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결]