창원지방법원 2014. 8. 28. 선고 2014노970 판결

피고인은 이 사건 무렵 H과 함께 피고인 운영의 창원시 마산회원구 I 소재 B학원을 병원으로 업종전환하기 위하여 제2금융권으로부터 프로젝트파이낸싱 대출을 받아 병원사업을 공동으로 시행하려 하였으나 대출이 이루어지지 않아 사업추진을 못하고 있던 상황이었는데, 2006. 3. 3. 위 학원 운영상 돈이 급히 필요하여 H의 지인인 피해자 D(이하 '피해자'라 한다)로부터 2,000만 원을 빌리게 되었다. 그 당시 피고인과 피해자는 일면식도 없는 사이였기 때문에 피해자는 H을 보증인으로 하여 H을 믿고 돈을 빌려준 것이었지 피고인이 피해자를 기망하여 위 돈을 빌린 것이 아니었고, 피고인에게 편취범의도 없었다. 그 후 대출이 이루어지 않아 위 병원사업이 무산되면서 자신은 파산상태에 이르렀고, 피해자가 자신에게 위 차용금의 변제를 독촉하는 연락을 하지 않아보증인인 H이 위 차용금 채무를 변제한 것으로 알았다. 또한 피고인이 피해자로부터 빌린 돈은 2,000만 원뿐이고, 그 후 추가로 500만 원을 더 빌린 사실은 없다. 그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 선고한 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 당심 법정에서 '이 사건 당시 자신이 운영하고 있던 B학원의 자산은 임대차보증금 3,000만 원 내지 4,000만 원에 불과하고 그 채무는 2억 원에 달하여 채무초과 상태였다, 그 무렵 자신은 H과 위 학원을 병원으로 업종전환하는 사업을 구상하면서 대출을 받으려 하였는데, 위 사업 구상 및 대출 계획과 관련하여 자신은 제반사항을 책임지고 해 주겠다는 H의 말을 믿었을 뿐 자신이 구체적으로 확인한 사항은 없었다'는 취지로 진술하였고, 당심에 제출한 의견서 및 항소이유서 등에서도 '2006년 3월경 위 학원 운영에 긴급한 자금이 필요하여 H의 소개로 피해자로부터 2,000만 원을 빌려 위 학원 운영에 사용하였고, H과 함께 추진하던 사업이 무산되자 위 학원은 파산하였다, 피해자로부터 빌린 돈은 H이 보증인으로 입보하였으니 막연히 H이 이를 해결할 줄만 알았다'는 취지로 기재하여 피해자로부터 빌린 2,000만 원을 자신이 모두 사용하였고, 자신이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 약정한 기한 내에 갚지 못할 상황이었음을 인정하고 있는 점, ② 이 사건 당시 피해자가 운영한 C의 법무팀장이던 E는 2006. 8. 25. 경찰에 피해자를 대리하여 피고인을 사기죄로 고소하는 내용의 고소장을 제출하였는데, 경찰 조사 과정 및 당심 법정에 증인으로 출석하여 '건설브로커인 H의 소개로 피고인이 2006. 3. 3. 피해자와 사이에 위 학원의 증축공사 도급계약을 피해자 운영의 C과 체결하는 것에 대하여 협의하였는데, 피고인이 피해자에게 위 학원 선생님들에게 주어야 할 월급을 빌려주면 2006. 3. 8.까지 변제하겠다고 말하여 피해자가 바로 당일인 2006. 3. 3. 피고인이 운영하는 B학원 계좌로 2,000만 원을 송금하고 2006. 3. 6. 피고인이 지정한 N건축사사무소 계좌로 500만 원을 이체하였다.

그런데 피고인이 약속한 기한인 2006. 3. 8.경 위 돈을 갚지 않고 연락도 되지 않아 고소에 이르렀다. 피고인이 약속한 기한인 2006. 3. 8. 돈을 갚지 않고 연락도 되지 않아 사장인 피해자의 지시로 피고인의 위 학원에 찾아갔는데, 위 학원이 영업을 하지 않고 문도 닫혀 있어 피고인을 만나지 못하였고, 그 후 경찰에 고소장을 제출하기 전까지 피고인과 두 차례 전화통화가 되어 피고인에게 차용금 2,500만 원을 갚으라고 하였더니 피고인이 조금만 기다려 달라고 하였으며, 당시 피고인도 자신이 피해자로부터 빌린 돈이 2,500만 원임을 인정하였다'고 진술하였고, E가 경찰에 고소장 접수 당시 제출한 C 사용의 통장거래내역(증거기록 7쪽) 및 경찰이 2006년 9월경까지 피고인에 대하여 소재수사를 하였으나, 피고인의 소재 불명으로 경찰 조사가 이루어지지 못하였던 점(증거기록 16-17쪽) 등이 E의 위 진술에 부합하는 점, ③ 피고인이 2006. 3. 3. 피해자에게 "일금 2,000만 원을 2006. 3. 3. 차용하고 2006. 3. 8.까지 반환하기로 약속한다'는 내용의 각서(증거기록 5쪽)를 작성 · 교부한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 원심판시 기재와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사 내지 변제할 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 2,500만 원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.