창원지방법원 2015. 9. 22. 선고 2015구합20785 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6호증, 을 제10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2002. 4. 1. 피고와 기간제 근로계약을 체결한 후 2009. 12. 31.까지 7차례에 걸쳐 근로계약을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하면서 피고 산하 B에서 이 사건 사업 관련 업무에 계속 종사하였으므로, 2009. 12. 31. 2009년도 근로계약이 기간만료로 종료된 이후에도 근로계약이 갱신될 것이라는 정당한 기대권을 가졌고, 기간제법 시행 이후에도 피고와 기간제 근로계약을 체결하고 위 B에서 근무하여 그 계속근로기간이 2년을 초과하므로, 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다. 이에 피고를 상대로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 지위의 확인을 구한다.

나아가 기간제 근로자에게 기간만료 후 계속 고용에 대한 기대를 갖게 하는 사정이 있는 경우 사용자가 계약 갱신을 거부하기 위해서는 사회통념상 상당하다고 인정되는 합리적인 이유가 있어야 할 것인바, 을 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 2009. 11. 24.경 원고에게 "2009년도 근로계약기간이 만료되는 2009. 12. 31. 이후로는 근로계약의 연장이 불가하다."는 취지의 통지를 함으로써 근로계약 갱신을 거절한 것은 2010. 1. 1.부터 원고의 계속근로기간이 2년을 초과함에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위한 것으로 보일 뿐이므로, 피고의 위와 같은 갱신거절에 합리적인 이유가 있다고 보기도 어렵다.

살피건대, 갑 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2010. 1. 1.부터 2011. 2. 6.까지 기간에 실업급여를 수령하였고, 2010. 1. 1.경부터 이 사건 소제기 시까지 2009. 12. 31.자 근로계약기간 만료에 대하여 피고에게 명시적인 이의를 제기하지 않은 사실은 인정할 수 있으나, 한편 앞서 본 바와 같이 원고는 2009년 총 12개월간 피고 산하 B에서 근무하였음에도 피고에게 퇴직금 지급을 요구하지 아니하였고, 2011. 2. 7. 피고와 근로계약을 체결하여 위 B 업무에 복귀하였으며 이후로도 순차로 근로계약을 체결하여 2015. 3. 31.까지 위 B에서 계속 근무한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 피고와의 근로계약 종료에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

여기서 '계속근로한 총기간'이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 것으로서, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우에는 그 계약기간의 만료로 고용관계가 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속근로 여부와 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도, 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 · 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 또는 그 공백 기간의 장단 · 성격 · 발생이유, 전후 근로계약의 동질성, 재계약의 기대가능성, 고용관행, 재고용횟수, 공백 기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식, 다른 근로자들의 고용관계 등 제반 사정에 비추어 기간제법의 취지를 잠탈하는 탈법행위에 해당한다고 평가되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하며(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 한편 위 공백 기간 동안 현실적으로 근로를 제공하지 않은 경우에도 그 기간이 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 여지가 많고, 반복 · 갱신이 이루어진 전체 근로계약 기간 및 그 공백기간 동안의 계속적 · 종속적 근로관계가 있었다고 볼 수 있는 경우에는 그 공백 기간을 포함한 전체 근로기간에 걸쳐 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성 · 계속성 · 존속성의 요건을 충족할 수 있다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조).

위와 같은 법리는 비록 퇴직금 지급의무의 존부 등에 관한 것이기는 하나, 이는 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급의무의 면탈이라는 탈법행위의 가능성을 제한하려는 취지로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 사용자의 입장에서는 실제 사용기간으로 볼 수 없더라도 근로자의 입장에서는 계속 근로한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 계속근로를 인정하여 근로자를 보호하려는 취지로 볼 수 있으며, 여기에다가 사용자의 '사용' 또는 근로자의 '계속근로'라는 것은 규범적인 개념이라는 점을 보태어 보면, 그와 유사한 목적, 규정형식, 기간계산방식 및 법률용어를 채택하고 있는 기간제법 제4조의 해석 · 적용에 있어서도 위와 같은 '근로의 계속성'에 관한 법리는 충분히 유추 적용될 수 있다. 따라서 반복 · 갱신된 기간제 근로계약 사이에 공백 기간이 존재하는 경우 비록 그 공백 기간 동안 실제 사용 또는 근로의 제공이 이루어지지 않았다고 하더라도, 그 공백 기간의 발생 경위, 기간의 장단, 해당 업무의 특성, 전후 근로계약의 동질성, 재계약에 대한 기대가능성 등 여러 사정에 비추어 전후의 근로관계가 단절되지 않고 계속성이 있다고 평가될 뿐만 아니라 나아가 그 공백 기간 역시 계속근로기간에 포함시키는 것이 타당하다고 평가될 수 있는 때에는 원칙적으로 전후 근로관계의 계속성이 인정됨은 물론 그 사이의 공백 기간 역시 사용자의 사용기간 또는 근로자의 계속근로기간 산정에 포함될 수 있다고 할 것이고, 다만 기간제법에 특유한 입법취지와 목적, 사용자와 근로자 사이의 이익형량, 공백 기간의 발생 이유 및 그 발생에 대한 책임관계 등 구체적 · 개별적인 사정에 따라서는 근로의 계속성이 부인될 수 있거나 적어도 실제 사용 또는 근로제공이 이루어지지 않은 기간은 기간제법 제4조가 규정한 '계속근로한 총기간'에서 제외되는 경우가 있을 수 있다.

나아가 2010. 1. 1.부터 2011. 2. 6.까지 원고가 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도, ① 피고가 갱신을 거절한 2009년도 근로계약의 기간만료 이후 원고와 피고 사이의 근로관계는 종전의 근로계약이 반복하여 갱신된 것과 동일하므로 위 기간만료를 전후로 한 원고와 피고 사이의 근로관계의 계속성은 공백 기간 없이 인정될 수 있는 점, ② 위 가)항에서 본 법리에 비추어 2010. 1. 1.부터 2011. 2. 6.까지의 근로계약기간도 기간제법 제4조가 규정한 '계속근로한 총기간'에 포함되는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 구체적 · 개별적 사정에 따라서는 실제 근로제공이 이루어지지 않은 기간을 기간제법 제4조가 규정한 '계속근로한 총기간'의 산정에서 제외하는 경우도 있을 수 있으나, 이 사건과 같이 근로관계의 계속성이 인정됨에도 실제로 근로를 제공하지 못하는 상황이 발생한 것에 대하여 근로자인 원고에게 책임이나 불이익을 귀속시킬 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없고, 오히려 그러한 상황이 피고의 부당한 갱신거절로 인하여 발생한 것으로 보이는 경우에는 실제로 근로제공이 이루어지지 아니한 기간이라고 하여 이를 위 '계속근로한 총기간'의 산정에서 제외할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 실제 근로제공 여부와 무관하게 2010. 1. 1.부터 2011. 2. 6.까지의 기간 역시 기간제법 제4조가 규정한 '계속근로한 총기간'의 산정에 포함될 수 있다고 봄이 타당하다.

따라서 원고가 피고와 기간제 근로계약을 체결한 후 그 계약을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 피고 산하 B에서 근무한 기간 중 기간제법 적용 이후인 2008. 1. 7.부터<2> 2011. 2. 6.까지의 계속근로기간이 2년을 초과함은 계산상 분명하므로, 피고가 원고와의 최종 근로계약기간이 종료되었다고 주장하는 2015. 3. 31. 무렵 원고는 이미 '계속근로한 총기간'이 2년을 초과한 기간제 근로자로서 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김경수(재판장) 박규도 박지연

각주1) 이에 대하여 원고는, 원고와 피고 사이의 2007년도 근로계약은 2007. 4. 1. 체결된 이후 2007. 8. 1. 및 2007. 10. 1.에 각 갱신되었다는 취지로 주장하나, 을 제6호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를인정할 증거가 없다.

각주2) 원고가 2007. 4. 1.부터 2007. 12. 31.까지 피고 산하 B에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 2006. 12. 21. 제정되어2007. 7. 1. 시행된 기간제법의 부칙(2006. 12. 21.) 제2항에 따르면, 기간제법 제4조의 규정은 기간제법 시행 후 근로계약이체결· 갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용하도록 되어 있는바, 원고의 위 2007년 근무기간은 앞서 본바와 같이 기간제법 시행일인 2007. 7. 1. 이전에 체결된 근로계약에 기초한 것으로서 기간제법 제4조의 적용을 받지 아니하므로, 기간제법 제4조가 규정한 '계속근로한 총기간'에 합산될 수 없다.