창원지방법원 2018. 9. 19. 선고 2016가단103586 판결

원고는 피고에 입사하여 근무하다가 피고의 인사명령에 따라 2008. 1. 1.부터 2013. 7. 31.까지 중국 D 소속 중국법인(이하 'E법인'이라 한다)에서 근무하였다.

원고가 E법인에서 근무한 기간 동안 지급받지 못한 임금 등은 중국 위안화로 아래와 같다(갑 제1호증의 1, 2).

원고의 건강보험, 국민연금 상 소속은 아래와 같다.

건강보험

국민연금

원고의 주장

피고의 주장

법리

근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다.

또한, 다양한 업종과 업태를 가진 계열기업들이 자본, 임원의 구성, 영업활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련을 갖고 경제활동을 전개하는 기업그룹 내의 계열기업 사이의 전적에 있어서는, 근로자가 종전의 계열기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다른 계열기업에 다시 입사하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자에게 선택권이 전혀 주어지지 아니한 상태에서 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업그룹이나 계열기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것인 데다가 누진제 퇴직금제의 적용 회피 등의 부당한 목적으로 전적을 하였을 뿐이고, 전적 전후에 걸쳐 근로자의 업무 내용 및 업무 장소에 변동이 없을 뿐만 아니라 호봉승급이나 장기근속 등에 있어서도 각 최초입사일이 기준이 되는 등 그 실질이 동업기업 내의 전출 · 입 내지 배치전환과 유사하거나 계열기업 사이의 소속변경에 불과한 경우에는 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자가 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다21237 판결 참조).

한편, 우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가 즉 "근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘 · 처분 하에 두고 제공한 근로에 대한 대가"라고 할 것이고(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결 참조), 근로의 구체적인 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지게 되는데, 이러한 사용자의 근로자에 대한 지시는 사전적 · 포괄적인 지시를 통하여도 이루어질 수 있다.

이 사건의 경우

앞서 본 인정사실 및 거시한 증거들과 갑 제1호증의 5 내지 갑 제4호증, 갑 제11호증 내지 갑 제12호증의 7, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1, 갑 제23 내지 34, 36 내지 39호증, 을 제1, 3, 5, 9 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고는 피고의 인사명령에 따라 피고 소속 근로자로서의 지위를 그대로 유지하면서 E법인에서 파견근무를 하였다고 봄이 상당하다.

원고가 E법인으로 파견을 갈 당시의 사정

원고는 E법인으로 가는 과정에서 피고에 사직서를 제출한 바가 없다[이에 대하여 피고는 을 제3호증을 들어 원고가 사직서를 제출한 바가 있다고 주장하나, 위 을 제3호증의 사직서는 원고가 피고에 소속되어 있다가 '주식회사 F'로 소속을 옮기는 과정에서 2007. 2. 12.경 작성된 것으로서(3면의 건강보험 및 국민연금의 소속 변동내역 참조), 원고가 피고에서 E법인으로 옮기게 된 것과는 무관해 보인다. 을 제9호증에 나타나는 원고에 대한 인사발령(의원면직에 따른 퇴사)도 마찬가지이다.].

원고가 E법인으로 가기 이전에 피고로부터 퇴직금을 정산받은 적은 있으나(을 제1호증), 이를 가지고 원고가 E법인으로 옮기는 과정에서 피고로부터 퇴직하였다고는 볼 수 없다. 피고는 매년 말 소속된 전 직원을 대상으로 퇴직금을 정산하는 관행이 있었기 때문이다. 이러한 관점에서 원고 역시 E법인으로 파견근무를 갈 당시 한국을 떠나 중국에서 거주하는 대가로 지급되는 각종 수당 등을 포함한 연봉을 새로이 책정하는 과정에서 기존 퇴직금을 정산받았을 뿐이라고 볼 수 있다. 더욱이 피고가 주장하는 원고에 대한 퇴직금 정산내역(을 제1호증)은, 앞서 본 사직서의 경우와 마찬가지로 원고가 2007. 3. 1.경 주식회사 F에서 피고로 소속이 바뀌는 과정에서 작성된 것에 불과하여, 원고가 피고에서 E법인으로 옮기는 과정과는 무관해 보인다.

원고가 중국 취업비자를 받은 것은 사실이나, 원고의 구체적인 복귀시기가 특정하게 정해지지 않았고 짧지 않은 기간에 걸친 파견이었으므로, 이러한 사정만으로 원고가 피고에서 퇴직하였다고 보기는 어렵다. 취업비자의 발급 여부는, 중국 내에서 일을 하며 소득을 얻는 것에 대해 중국 정부가 요구하는 자격요건을 갖추기 위한 것일 뿐, 원고와 피고 간의 근로관계 지속(또는 단절) 여부와는 직접적인 관련이 없기도 하다.

결정적으로 피고가 근로자의 '동의'를 얻지 아니하고 기업그룹 내의 다른 계열회사로 근로자를 '전적'시키는 관행이 있다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 더욱이 여기에서의 '동의'란 단순히 다른 회사로 옮겨 근무하는 것에 대해 수긍하는 차원이 아니라, 법적으로 '전적'이라는 것, 즉 기존 회사에서 퇴직함으로써 기존 회사와의 근로관계가 종료되는 법률효과가 부여된다는 것 자체에 대하여도 근로자가 이를 명확히 인식한 가운데 승낙하는 수준에 이르러야 한다. 이러한 관점에서 보았을 때, 설령 피고 기업그룹 내에서 근로자들이 다른 계열회사로 옮겨서 근무하는 관행이 존재하였다 하더라도, 그 법적 성격이 '전적'이라는 점에 대해서까지 근로자들이 명시적 또는 묵시적으로 동의하였거나, 이를 당연한 기정사실로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되었다고 볼 만한 증거를 찾아볼 수 없다.

한편, 피고는 원고와 E법인이 체결한 근로계약은 외국적 요소가 있는 법률관계로서 중국법이 준거법이 되고, 중국법상 원고는 강학상 전적을 한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 원고가 국내법인인 피고와의 근로계약관계가 존속함을 전제로미지급 임금 등의 지급을 구하는 이 사건에서, 피고의 위 주장은 일방적이고 독자적인 논리에 기초한 것에 불과하여 받아들일 수 없다(대법원 1970. 5. 26. 선고 70다513 판결 취지 참조).

원고가 E법인에서 파견근무를 할 동안의 사정

피고는 중국으로 파견근무를 간 근로자들의 지역수당을 제외한 임금을 직접 지급하였으나, 2009. 이후부터는 중국 세수 확보를 위한 중국 정부의 요청에 따라 E법인에게 근로자들에게 중국화로 임금을 지급하게 된 것으로 보인다. 실제로 이 사건의 원고에 대하여 피고는 파견근무가 시작된 2008. 1. 1.부터 1년이 넘는 상당한 기간 동안(2009. 1.경까지) 월 급여를 포함한 상여금, 성과급 등을 직접 지급하였던 것으로 보인다[피고의 2016. 12. 29.자 준비서면 12면 중 4)항 부분 내지 을 제10호증]. 위와 같이 피고가 E법인 내에서 일한 원고에 대해 짧지 않은 기간 동안 직접 급여를 지급하였던 것은, 원고가 여전히 피고 소속 근로자였기 때문이라는 것 외에는 설명하기 어렵다.

원고와 E법인과 사이에 작성된 연봉계약서에는 한국 소속사로 피고가 표시되어 있고, 원고가 한국에서 부여받았던 직급을 토대로 기본연봉이 산정되었는바, 이처럼 E법인에서 독자적으로 원고의 임금을 결정하였다고는 보기 어렵다.

원고는 피고로부터 사전적 · 포괄적인 지시에 의하여 E법인에 근로를 제공한 것으로 보인다. 피고가 원고에게 E법인에의 파견근무를 명하는 인사명령에는 위 파견기간 동안 E법인의 구체적인 업무지시를 따르라는 피고의 사전적 · 포괄적인 지시가 포함되어 있다고 봄이 타당하기 때문이다. 특히 이 사건의 경우, '원고가 E법인에 근무하는 동안에도 피고와의 근로관계가 유지되었다'는 명제와 '피고가 원고에 대하여 E법인의 구체적 업무지시에 따라 업무를 수행하라는 사전적 · 포괄적 지시가 있었다'는 명제는 논리적으로 볼 때, 양자가 별도로 구분되는 것이 아니라 일체 불가분적으로 이어진 것으로 보인다. 따라서 원고가 E법인에서 근무한 것 자체가 피고에 근로를 제공한 것에 해당한다고 평가할 수 있을 것이다.

① 원고는 E법인에서 파견근무를 하는 동안 국민연금, 건강보험 등에 있어서 피고의 소속으로 되어 있었고, 이에 따라 피고는 원고의 위 각 보험 등에 관한 회사 부담분을 해당 공단에 납부하였을 것으로 보인다.

이에 대하여 피고는 관행에 따라 시혜적으로 각 보험 상의 원고 소속을 피고로 남겨두었을 뿐이라고 주장하나, 피고가 형사벌(국민건강보험법 제115조 제3항 제5호, 국민연금법 제128조 제1항 등의 벌칙규정 참조)을 감수하면서 단순히 '시혜적으로' 그러하였다는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다. 더욱이 위와 같이 피고가 각종 보험료 등을 납부해온 것은 원고에 국한되는 것이 아니라, E법인으로 파견근무를 간 다수의 근로자들 전부에 대하여 그러하였던 것으로 보인다. 이에 따라 피고가 납부하였던 금액들을 전부 합산하면, 그 부담은 결코 적지 않지 않을 것이다. 피고가 이와 같이 상당한 경제적 부담(그것도 법적으로 보자면 피고 소속 근로자들에 국한하여서만 이행할 의무가 있을 뿐이고, 만일 이를 어길 시에는 앞서 본 바와 같은 벌칙규정들에 기하여 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지)을 단순히 편의상 제공하였을 뿐이라는 취지의 주장은 납득하기 어렵다.

피고의 상기 주장은 아래와 같은 조세법적 요소를 고려해보더라도 타당한 것으로 보기 어렵다. 위와 같이 피고는 원고를 비롯한 근로자들이 E법인에서 근무한 기간에 대하여도 각종 보험료 등을 납입해왔으므로, 피고의 법인세 등을 신고 · 납부하는 과정에서 이러한 각종 보험료 등을 손금에 산입하였을 것이다. 그런데, 이러한 손금산입은 이들 근로자들이 피고의 근로자임을 당연한 전제로 삼고 있다. 따라서 만약 이 사건에서 피고가 다투는 바와 같이 피고 소속 근로자가 아니었다면, 피고가 납입하였던 각종보험료 등도 손금에 산입하여서는 아니 되는 항목에 해당할 것이다. 피고가 이를 인식하였음에도 원고를 비롯한 근로자들이 피고에 소속된 것과 같은 외관을 형성하여 손금산입을 해온 것이라면, 이는 단순히 피고가 법인세를 과소하게 납부한 차원에 그치는 것이 아니라, 조세포탈의 범죄(사기나 그 밖의 부정한 행위로 인한)에 해당할 소지마저 있을 것이다(이 경우 피고가 과세관청에 추가로 납부하여야 할 법인세의 부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 따라 10년이 되어, 현재를 기준으로 보더라도 일부는 아직 기간이 남아 있을 것이다).

한편, 피고가 제출한 을 제5호증(E 근무 GUIDE) 중 각종 보험료 등과 관련하여 주목할 만한 부분이 아래와 같이 발견된다. 아래 부분을 보면, '소속사'라는 용어가 쓰이고 있는데, 이는 원고와 같은 근로자들이 E법인에 근무하는 기간 중에도 원 소속이 유지됨을 당연한 전제로 삼았기에 가능하였던 표현이라고 볼 여지가 있다. 나머지 을 제10 내지 12호증에서 발견되는 유사한 표현에 대해서도 마찬가지로 평가할 수 있다.

한국 내 F 계열사들의 지주회사인 F 주식회사는, 한국에서 E법인으로 파견을 간 직원들의 감사를 하였던 것으로 보인다. 이로 미루어 E법인은 원고의 원적회사인 피고로부터도 완전히 독립하여 원고에 대한 인사권을 행사하였다고는 보이지 않는다.

원고가 E법인으로의 파견근무를 마친 뒤의 사정

따라서 피고는 원고의 사용자로서 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미지급 임금 등 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.