창원지방법원 2021. 6. 17. 선고 2016가합1755 판결

이 사건 용역계약의 체결 과정

피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로, 주된 사무소(본사) 외에 7개의 지역본부와 45개 지사 등으로 이루어졌다(한국도로공사법 제1조, 제2조). 한국도로공사법에서 정한 피고의 업무는 다음과 같다.

피고는 2007. 6.경 피고 소속 현장직 안전순찰원이 수행하던 고속도로 안전순찰 업무 등을 외주화하기로 하고, 희망퇴직을 신청한 15년 이상 근속 피고 소속 직원 중 정년이 3년 이상 남은 직원을 대상으로 외주사업체 운영적격자를 선정하였다. 구체적인 운영적격자 선정 기준은 다음과 같다.

위 기준에 따라 외주사업체 운영적격자로 선정된 직원(이하 ‘이 사건 외주사업주’라 하고, 이 사건 외주사업주가 설립한 사업체를 ‘이 사건 외주사업체’라 한다)은 피고로부터 외주사업체를 설립·운영하는 데 필요한 교육을 받은 후 사업자등록을 마친 다음, 해당 외주사업체 명의로 안전순찰원(이하 ‘이 사건 안전순찰원’이라 한다)을 채용하였다.

피고는 이 사건 외주사업주를 상대로 1 사업자등록, 취업규칙 작성, 직원의 모집과 운영 등 ‘외주사업체 준비과정’, 2 인건비 결정과 지급, 노무관리, 경비 및 일반관리비, 세무관리 등의 ‘외주사업체 운영방법’, 3 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산업재해보상보험, 임금채권보장부담금, 단체상해보험 등의 ‘보험관련사항’ 등을 교육하였다. 피고는 이 사건 외주사업주에게 근태신청서, 근태승인서, 근로계약서, 취업동의서, 근무성적평가표, 해고예고통지서, 표준 취업규칙(안) 등 용역사업을 영위하는 데 필요한 각종 서식을 제공하였다. 특히 취업규칙의 경우, 독자적으로 마련한 일부 외주사업주도 있었지만, 대부분 피고가 작성한 표준 취업규칙(안)을 그대로 채택하였다.

피고는 이 사건 외주사업주와 ‘피고가 이 사건 외주사업주에게 피고 지사 관할의 고속도로 안전순찰업무 등을 위탁한다’라는 내용의 용역계약을 체결하였다(이하 위 용역계약을 통틀어 ‘이 사건 용역계약’이라 한다).

이 사건 외주사업주의 운영 기간의 경우, 처음에는 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 정년 잔여기간(최대 6년 이내)으로 정해졌으나, 2012년경 이후 이 사건 외주사업주의 퇴직 당시 직급에 따라 아래 [표1]과 같이 변경되었다.

외주화 작업이 차례로 진행된 결과, 2011년 말경 기준 약 70% 지사의 안전순찰업무가 외주화되었고, 2013. 4. 전 지사의 안전순찰업무가 외주화되었다. 이에 따라 2007. 6.경부터 2013. 4.경까지 피고 관리의 고속도로 중 일부 구간은 피고 소속 현장직(또는 실무직, 이하 ‘현장직’으로만 기재한다) 안전순찰원에 의하여, 나머지 구간은 이 사건 안전순찰원에 의하여 안전순찰업무 등이 이루어졌다.

피고의 일부 지사(남안성, 충주, 홍천, 제천, 진천, 산천, 보령지사)에서는 2014년경부터 위 1) 내지 6)항 기재 방식과 달리 피고와 무관하게 안전순찰업무를 수행하였던 전문업체(주로 민자고속도로에서 안전순찰업무를 수행하였던 업체이다)에 안전순찰업무를 위탁하기도 하였으나, 그 이전까지는 예외 없이 위 1) 내지 6)항과 같은 방식으로 이 사건 용역계약을 체결하였다.

이 사건 외주사업체의 설립

이 사건 외주사업주는 개별적으로 사업자등록을 마친 후 채용광고를 내고 안전순찰원을 채용하여 임금을 지급하였고, 그에 따른 근로소득세 원천징수와 납부, 연말정산 등의 업무를 수행하였으며, 국민연금, 고용보험, 국민건강보험, 산업재해보상보험에 가입하였다. 또한, 취업규칙을 정한 다음 연차와 대근(代勤)을 관리하였고, 소속 안전순찰원에 대하여 독자적인 징계권을 행사하기도 하였다.

이 사건 외주사업주는 법인설립 자본금, 사업자등록비, 이행(계약)보증보험료, 채용 관련 비용을 부담하고, 사무용 컴퓨터나 인쇄기, 복사기 등 일부 사무용품과 냉장고, 정수기, 냉난방용품 등 비품, 출퇴근등록기, CCTV 등을 마련하기도 하였다. 그러나 피고는 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 직접적으로 필요한 주요 시설과 장비인 안전순찰차량, 업무용 전화기, 차량관제 단말기, 사무실, 기타 사무실 비품(책상, 의자, 캐비닛 등) 등을 무상으로 제공하였다. 특히 피고가 제공한 안전순찰차량에는 피고의 회사명과 로고가 표시되었다.

이 사건 안전순찰원은 피고 소속 정규직 직원과 동일하게 피고의 로고와 회사명이 부착된 작업복을 착용하였다. 일부 이 사건 안전순찰원이 사용한 명함의 앞면에는 해당 외주사업체뿐만 아니라 피고의 지사명과 ‘’가 기재되었고, 뒷면에는 피고의 로고와 지역본부의 전화번호가 기재되었다(다만 작업복이나 명함 제작에 필요한 비용은 이 사건 외주사업주가 부담하였다).

이 사건 용역계약의 내용

피고와 이 사건 외주사업주 사이에 체결된 이 사건 용역계약은 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업내용서(표준매뉴얼)로 구성되었다.

이 사건 용역계약의 특수조건 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다. <1> <2> 3) 표준매뉴얼 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.<3> 4) 피고는 2011. 7.경 표준매뉴얼의 내용 중 ‘제2항 제5절의 ’1. 가. 근무자 편성 및 배치’에 관한 부분을 다음과 같이 변경하였고, 이에 따라 이 사건 외주사업주는 근무자 편성 및 배치의 방식을 ‘3조 2교대’에서 ‘4조 3교대’로 변경하였다. <4> 5) 이 사건 용역대금은 소속 안전순찰원의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 도급단가에 총 근로시간을 곱하여 산정하는 이른바 ‘임률산정’ 방식으로 결정되었다. 이 사건 외주사업주는 용역계약 체결 후에도 피고의 기준에 맞추어 안전순찰원 수를 유지할 의무가 있었다. 이 사건 외주사업주는 피고의 노임단가 설계를 기초로 소속 안전순찰원에 대하여 임금을 책정·지급한 후 피고에게 임금항목별 지급 내역을 보고한 다음, 이 사건 용역대금(기성금)을 받았다. ‘이 사건 외주사업주가 소속 안전순찰원에게 지급한 임금’은 외주사업주에 따라 다소 차이가 있었는데, 피고는 적정금액(통상 항목별로 피고가 설계한 금액의 96% 이상)에 미달하는 금액을 지급한 외주사업주에 대하여 시정조치나 제재를 하였다.

이 사건 용역계약에 따른 원고들의 근로제공

원고들은 별지 1 고용의무 발생표 ‘(재)입사일’란 기재 각 해당 일자에 ‘외주사업체’란 기재 각 해당 사업체를 운영하는 이 사건 외주사업주와 근로계약을 체결하였다. 원고들은 해당 외주사업주 담당 고속도로 구간의 안전순찰원으로서 이 사건 용역계약에 따른 업무(이하 ‘이 사건 업무’라 한다)를 수행하고 있다[다만 별지 2 고용관계 단절된 원고표 기재 원고들은 이미 자진퇴사하거나 해고(혹은 계약 갱신 거절)되었다]. 원고들이 이 사건 외주사업주와 체결한 근로계약 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.

이 사건 용역계약에 따라 원고들은 ‘1 고속국도 안전순찰, 2 교통사고 처리 및 안전관리, 3 원인자부담금 관련 업무, 4 법규위반 차량 계도·고발, 5 운행제한차량 단속, 6 고객지원 업무, 7 안전시설 및 작업장 교통안전관리 상태 점검, 8 잡상인 계도·단속, 9 노면잡물 등 교통장애요인 제거, 10 도로 및 교통상황 파악 및 전파, 11 교통지체 해소를 위한 현장관리’ 업무를 수행하였다. 원고들은 위와 같은 전형적인 안전순찰원 업무 외에도 ‘교통안전 캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용이 곤란한 고속도로 이용자들에 대한 생수 제공 서비스, 대형화물차량 주요 운반품목 설문조사’ 등 피고 지시의 업무를 피고 소속 근로자와 함께 수행하기도 하였고, 피고 지시에 따라 해당 외주사업주 담당 지역 밖에서 업무를 수행하기도 하였다.

이 사건 용역계약의 이행에 대한 피고의 관여

채용과 근태관리

피고는 이 사건 외주사업체가 이 사건 안전순찰원을 채용할 때 피고의 ‘현장직직원관리예규’(2014. 6. 25. ‘실무직직원관리예규’로 명칭 변경, 이하 ‘현장직예규’라 한다)가 정하는 자격기준을 준수하도록 함으로써 안전순찰원의 자격기준에 관한 결정권을 가지고 있었고[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 4)항], 과업인원이 업무수행에 부적합하거나 과업수행 능력이 현저히 저조할 경우 외주사업체에 과업인원 교체를 요구할 수도 있었다[표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 10)항].

특정 구간의 외주사업주가 변경된 경우, 이 사건 안전순찰원의 고용관계는 대부분 새로운 외주사업주에게 승계되었다(별지 1 고용의무 발생표의 ‘외주사업체’란에 복수의 외주사업체가 기재된 원고들은 새로운 외주사업체에 승계되거나 스스로 근무지역을 옮긴 안전순찰원이다).

피고는 2011. 12.경 ‘2년 이상 안전순찰업무를 근속한 피고 소속 현장직 직원이 이 사건 외주사업체 선임순찰원으로의 전직을 희망할 경우, 본인 희망의 외주사업체에 채용시키는 계획’을 추진하기도 하였다. 피고는 2012년경까지 이 사건 외주사업주 선정과정에서 선발순위가 동순위일 경우 ‘순찰 현장직 고용승계 인원 계량화 점수’를 반영하였다.

피고는 이 사건 외주사업주한테서 소속 안전순찰원의 성명·주소·연령·경력 및 근태상황, 인사발령(승진·퇴직)상황 등을 보고받았다. 피고는 본사, 지역본부, 지사 차원에서 정기 또는 수시로 이 사건 외주사업주의 운영실태 또는 이 사건 안전순찰원의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업주에게 안전순찰원의 근태관리 소홀에 대하여 시정조치를 하였다. 피고는 외주안전순찰업무 경영평가를 통하여 우수업체를 포상하고, 부진업체를 제재하기도 하였다.

근무편성, 작업시간·장소 등

‘이 사건 안전순찰원의 근무자 수, 근무조 편성과 배치 방식, 시업시각, 종업시각, 휴게시간, 대기장소’의 경우, 피고가 작성한 표준매뉴얼에 따라 결정되었고(표준매뉴얼 제2장 제5절 1. 가. 근무자 편성 및 배치), 이 사건 외주사업주는 월 단위로 근무편성표 및 배차표를 작성한 후 피고에게 보고하였다.

피고가 필요에 따라 ‘폭설대비 비상근무, 설 연휴 특송기간 특별근무, 과적 백만인 서명운동 참여, 강우로 인한 특별근무, 졸음사고예방 알리미 정비 안전관리, 춘계 장비 수검’ 등 안전순찰팀 특별근무 내용을 구체적으로 결정하여 이 사건 외주사업주에게 공문을 보내면, 이 사건 외주사업주는 이에 따라 이 사건 안전순찰원에게 특별근무를 지시하였다. 특별근무사유는 지역본부 행사(연극) 참가, 과적 백만인 서명운동 참여 등 안전순찰업무와 직접 관련 없는 것도 다수 포함되었고, 특별근무비는 안전순찰원의 근무시간에 비례하여 산정되었다.

업무수행 지시·감독

피고 소속 상황실 근무자는 상황실에 설치된 CCTV 모니터(360° 회전과 확대 조작이 가능하다), 순찰차량에 설치된 GPS를 이용한 인공위성 자동차량 위치확인시스템, TRS 주파수 공용통신시스템 등 통신장비 등을 통해 각종 고속도로 상황과 이 사건 안전순찰원의 위치, 운행 거리 및 근무 상황을 실시간으로 파악할 수 있었다. 긴급상황이 발생하거나 민원이 제기된 경우, 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 외주사업주를 거치지 아니하고 직접 이 사건 안전순찰원에게 업무 장소와 필요한 업무내용을 지시하였고, 이 사건 안전순찰원은 피고 소속 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고 제공의 안전순찰 업무용 스마트폰(스마트폰 이전에는 PDA를 제공하였다)과 피고 개발의 안전순찰 애플리케이션(Application)을 이용하여 피고에게서 직접 업무수행에 필요한 정보를 제공받거나 피고에게 현장 상황 및 업무수행 결과 등 보고사항을 직접 전송하기도 하였다. 피고가 순찰차량에 설치한 단말기에, 이 사건 안전순찰원은 매 근무시간 업무수행 내역을 입력하여야 했고, 업무 종료 후 매일 이를 출력한 ‘장비운행일지’와 직접 작성한 ‘순찰일지’ 등을 피고에게 제출하였다. 피고 소속 상황실 근무자는 이 사건 안전순찰원의 근무시간과 근무현황을 파악하여 ‘교통상황 및 근무일지’를 작성하고 교통차장, 지사장의 결재를 받았다.

피고 제공 양식에 따라 이 사건 안전순찰원이 작성한 ‘구난작업확인서, 도로시설물 유지보수 점검보고서, 순찰일지’는 피고 소속 직원(상황실 근무자, 교통차장, 도로차장, 지사장 등)의 결재를 받도록 되어 있고(해당 외주사업주 결재란은 따로 없다), 특히 도로시설물 유지보수 점검보고서에는 피고 지사장의 특별지시사항을 기재하게 되어 있다.

이 사건 외주사업주 사무실에 있는 CCTV 모니터는 5초마다 화면이 바뀌고 직접 조작할 수 없으며, 자동차량 위치확인시스템이나 TRS 장비가 설치되어 있지 않아, 이 사건 외주사업주는 이 사건 안전순찰원의 고속도로 위치나 작업내용을 상세히 파악할 수 없었다. 이 사건 외주사업주와 소속 사무원은 평일 09:00부터 18:00까지 근무하였기 때문에, 이 사건 안전순찰원과 같은 시간에 근무하는 피고 소속 상황실 근무자와 달리 평일 야간 및 휴일 작업에 대하여 지시·감독할 수 없었다.

이 사건 외주사업주를 통한 업무지침 하달 피고는 이 사건 외주사업주와 협의하지 않고 작성한 아래 [표2]의 문서 등을 통하여 이 사건 외주사업주에게 이 사건 용역계약의 이행에 관한 업무지침을 통보하였다. 이러한 지침에 따라 이 사건 안전순찰원이 수행하여야 하는 구체적인 업무내용이 특정되었고, 이 사건 외주사업주는 이 사건 안전순찰원에게 이를 전달하고 그대로 수행하도록 지시하였다.

교육과 훈련

피고 산하 인력개발원은 안전순찰업무 교육 교재를 제작하여 이 사건 외주사 업주에게 제공하였고, 신규 채용된 안전순찰원에 대하여 기본교육을 하였다. 피고는 자신의 비용으로 이 사건 안전순찰원에 대한 온라인교육(E-Learning)을 하였고, 정기 또는 수시로 직접 집합교육을 하였으며, 이 사건 외주사업주는 피고에게 소속 안전순찰원에 대한 교육 내용을 보고하였다.

이 사건 안전순찰원은 피고에 의하여 계획·실시된 다양한 훈련(교통사고 대응체계 확립을 위한 모의훈련, 갓길차선제 운용 전 긴급상황 대비 모의훈련, 터널화재 대비 불시훈련, 재난대응 안전한국훈련 우수기관 선정을 위한 훈련, 풍수해 피해 발생 최소화를 위한 효과적인 대응체계 확립을 위한 훈련, 사고유형별 사고처리 실습 등)에 참가하였다.

포상 등

피고 본부와 지사는 우수순찰원 선발, 안전순찰 달인 선발(이 사건 안전순찰원과 피고의 현장직 직원을 통틀어 선발하였다), 외주안전순찰경진대회 등의 명목으로 이 사건 안전순찰원에 대한 포상이나 표창을 하였다.

피고는 2010. 3.경 피고 소속 현장직 안전순찰원의 글을 모아 ‘고속도로 파수꾼들’이라는 제목의 책자를 발간하면서 일부 이 사건 안전순찰원 글도 게재하였다. 피고는 해당 안전순찰원 소속을 피고의 지역본부와 지사로 표시하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제8 내지 174호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, Q, AT, AU, AY의 고용의 의사표시 청구에 관한 판단<5> 가. 근로자파견관계 인정 여부 1) 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 등 참조).

앞서 보았거나 판시 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에서 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하였으므로, 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

피고가 오랫동안 조직적·기능적으로 통할하면서 직접 처리하였던 고속도로 순찰업무를 인위적으로 외주화한 점, 하나의 망으로 연결된 전국 고속도로를 유지·관리·순찰하는 업무는 긴급성과 신속성을 수반할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면 원고들이 수행하는 안전순찰원 업무 처리의 효율성을 위해서는 원고들과 피고 소속 근로자 사이에 상호 유기적인 보고와 지시, 협조가 중요하였을 것이고 따라서 피고의 지휘·명령이 불가피했을 것으로 보인다. 실제로 이 사건 외주사업주는 이 사건 용역계약을 통하여 피고에게 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권을 부여하였다.

피고는 소속 직원들의 외주사업체 설립을 지원하기 위하여 교육을 실시하였는데 그 교육 내용은 이 사건 용역계약의 내용과 거의 같다. 피고는 외주사업주들에게 취업규칙, 근로계약서, 근태 관련 서류의 양식을 제공하여 외주사업주들이 고용한 안전순찰원들을 통일되고 획일적인 기준으로 관리할 수 있도록 하였다. 또한 이 사건 외주사업주와 안전순찰원이 체결한 근로계약에는, 안전순찰원은 ‘피고의 복무방침’을 준수하여야 하고 피고를 상대로 소송을 제기할 때에는 외주사업체를 퇴사하여야 한다고 정하였다.

1 이 사건 용역계약에는 피고에게 ‘이 사건 외주사업주에 대하여 다양한 업무처리를 지시할 수 있는 권한’을 부여하는 내용이 포함되었고, 이에 따라 피고는 수시·정기 교육, 각종 교육자료 배포를 통해 원고들의 작업방법을 구체적으로 보완하였다. 2 피고 소속 상황실 근무자는 자동 차량위치확인 시스템을 통하여 원고들 또는 안전순찰차량 위치를 확인하면서 구체적인 작업장소와 작업내용을 전달하였고, 근무장소를 통제하기도 하였으며, 원고들을 대상으로 적극적으로 순찰모니터링을 하고 상황별 업무를 지시하였다. 3 이 사건 용역계약에 따라 피고 소속 상황실 근무자가 원고들에게 직접 업무지시를 하면, 원고들은 상황실 근무자에게 처리 결과를 보고하였다. 4 피고는 2013. 1.경부터 안전순찰원의 안전사고 방지를 위해서 현장관리 강화방안을 마련하였고, 수시로 안전순찰원에 대하여 음주측정을 하였다. 5 원고들은 순찰일지 등 피고가 제공한 양식에 업무수행 결과를 기재하여 피고 소속 직원의 결재를 받았고, 순찰차에 탑재한 단말기에 업무수행내역을 입력한 뒤 출력하여 피고에게 제출하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고가 원고들의 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업속도, 작업장소, 작업시간 등을 결정하거나 지시하였다고 보는 것이 타당하다.

이 사건 외주사업주가 원고들에게 특정 업무를 지시한 것은 대체로 피고의 업무지시를 전달하는 수준에 불과하였다. 따라서 외주사업주가 한 원고들에 대한 지휘·명령은 피고 통제하에 이루어졌다고 볼 수 있다.

원고들이 피고 소속 현장직 안전순찰원이 하였던 종전 업무를 그대로 인수하고 피고 소속 상황실 근무자와의 유기적인 보고 또는 협조체계를 유지하면서 안전순찰원 업무를 수행한 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 공동으로 교통안전캠페인, 제한차량 합동단속 등 업무를 수행하고 관련 교육을 받은 점, 대형사고의 발생으로 인접 지사 간 업무지원이 이루어지는 경우에는 원고들과 피고 소속 근로자가 함께 업무를 수행하였던 점, 원고들이 피고 소속 근로자와 같은 근무복을 착용하고 피고의 해당 지사명과 로고 등이 기재된 명함을 사용하였으며 피고의 로고 등이 기재된 안전순찰차량을 운전하였고 피고의 본사나 지사에서 우수순찰원으로 선발되기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 상황실 근무자와 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였을 뿐 아니라 그 과정에서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 선발과 근로자 수 또는 근로자의 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금 수준 등의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이 사건 외주사업주를 통하여 원고들의 근태상황을 어느 정도 파악하였던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 피고는 원고들의 교육·훈련에 상당히 관여하였고, 이 사건 외주사업체가 독자적인 교육이나 훈련을 실시한 사례는 거의 없는 것으로 보인다.

이 사건 용역계약은 피고가 상당한 정도의 재량권과 업무 통제권도 행사할 수 있도록 정하였을 뿐 아니라, 피고의 지시에 따라 원고들의 업무가 구체적으로 정해질 수 있음을 예정하고 있다. 피고는 각종 지침문서를 통하여 원고들의 업무를 구체적으로 특정하였고, 이에 따라 원고들은 고속도로 유지·순찰 업무 외에도 피고의 구체적인 지시를 받아 ‘교통안전캠페인, 제한차량 합동단속, 안전띠 미착용 단속 및 홍보, 휴게소 이용 곤란자에 대한 생수제공 서비스, 대형화물차량 주요 운반품목 설문조사’ 등 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

이 사건 외주사업주 대부분이 원래 피고 소속 직원이었고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약목적을 달성하는 데 필요한 기업조직이나 설비를 완전히 갖추지 못하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 피고의 정책에 따라 사무장, 사무원, 안전순찰원을 고용하였을 뿐이고, 피고로부터 사무공간과 집기, 안전순찰차 등 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비를 공급받았다.

이 사건 외주사업주가 이 사건 용역계약의 이행에 필요한 고유한 기술을 갖추거나 특별한 자본을 투입한 바는 없었던 것으로 보인다.

피고의 직접고용의무 발생

2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였고, 여기서 나아가 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다) 제6조의2 제1항은 ‘사용사업주가 근로자파견대상에 해당하지 아니하는 업무와 관련하여 파견근로자를 사용하는 경우’(제1호)와 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가를 받지 않은 채 근로자파견사업을 행하는 자한테서 근로자파견의 역무를 제공받는 경우’(제5호) 각각 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다(이하 구 파견법 또는 개정 파견법상 위 각 규정을 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다).<6> 이러한 규정의 취지와 내용 등을 고려하면, 구 파견법하에서 파견기간 제한을 위반한 사용사업주와 개정 파견법하에서 위 규정에 해당하는 사용사업주는 파견근로자를 직접고용할 의무가 있고, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있으며, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결 등 참조). 한편 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한 등을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여 행정적 감독이나 처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하면서 파견근로자의 고용안정을 도모할 목적에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계 및 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조), 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고, 그 적용 요건으로 파견기간 중 파견사업주의 동일성을 요구하고 있지도 아니하므로, 사용사업주가 파견기간의 제한 등을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조) 2) 원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지 1 고용의무 발생표 ‘(재)입사일’란 기재 각 해당 일자에 ‘외주사업체’란 기재 각 해당 사업체를 운영하는 이 사건 외주사업주와 근로계약을 체결하고, 피고의 사업장에 파견되어 이 사건 안전순찰원으로 근무한 사실, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 판시한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞의 법리에 비추어 보면, 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 경과한 날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제1, 5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 별지 1 고용의무 발생표의 ‘고용의무 발생일’란 기재 각 해당 일자에 원고들을 고용할 의무가 발생하였다.<7> 그럼에도 불구하고 피고가 별지2 ‘고용관계 단절된 원고표’ 기재 원고들에 대하여는 직접고용의무를 이행하지 아니하고 있는 이상 위 원고들은 특별한 사정이 없는 한 피고를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있다.

피고 항변 등에 관한 판단

고용관계 단절 등을 이유로 한 주장에 대한 판단

피고의 주장의 요지 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, Q, AT, AU, AY(= 고용의 의사표시를 구하는 별지2 ‘고용관계 단절된 원고표’ 기재 원고들)는 이 사건 변론종결일 시점에 이미 자발적 사직이나 해고 등으로 이 사건 외주사업체와의 고용관계가 단절되었으므로 위 원고들에 대한 피고의 고용의무는 소멸되었다. 특히 위 원고들 중 자발적으로 사직한 원고 E, Q는 피고 공사의 고용에 대한 명시적인 반대의사를 표시하였으므로 피고의 위 원고들에 대한 고의의무는 존재하지 아니한다.

관련 법리 구 파견법이 정한 직접고용의무 규정은 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 행위에 대하여, 행정적 감독이나 형사처벌과는 별도로 사용사업주와 파견근로자 사이의 사법관계에서도 직접고용관계의 성립을 간주하거나 사용사업주에게 직접고용의무를 부과함으로써 근로자파견의 상용화·장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데에 그 입법 취지가 있다. 그리고 개정 파견법상 직접고용의무 규정은 사용사업주가 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 등 파견법을 위반하여 파견근로자를 사용하면 곧바로 해당 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담하도록 하였다. 이는 개정되기 전의 구 파견법이 위와 같은 경우에도 파견근로자가 2년 이상 근무한 경우에만 사용사업주에게 직접 고용의무를 부과하고 있어 근로자의 고용이 불안해지는 문제를 개선하여 파견근로자를 더욱 두텁게 보호하고자 하는 것이다. 이와 같은 파견법상의 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 및 개정

판단 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, Q, AT, AU, AY의 경우 앞서 본 피고의 고용의무 발생일 이후 별지 2 고용관계 단절된 원고표 ‘고용단절 발생시기’란 기재 각 해당 일자에 같은 표 ‘고용관계 단절원인’란 기재와 같이 이 사건 외주사업체에서 자진퇴사하였거나 해고(혹은 계약 갱신 거절)된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 위 원고들이 이 사건 외주사업체에 입사한 날부터 별지2 ‘고용관계 단절된 원고’표의 ‘고용의무 발생일’란의 고용의무 발생일까지 피고에게 파견근로를 제공하여 피고에게 직접 고용할 의무가 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 그 이후 위 원고들의 근로관계 종료는 모두 이 사건 외주사업주와 사이에 생긴 것에 불과하므로, 위와 같은 사정이 피고의 직접고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 또한 1 원고 E, Q가 이 사건 외주사업주와의 근로관계 외에 피고와의 근로관계 또는 고용관계까지 포기한다는 의사를 명확히 밝혔다고 볼 만한 증거는 없는 점, 2 원고 E, Q가 자진하여 이 사건 외주사업체를 퇴사한 시점은 이 사건 소제기 이후인 점, 3 원고 E, Q와 같은 이 사건 안전순찰원이 이 사건 외주사업주와 체결한 근로계약의 내용에 의하면, 이 사건 안전순찰원이 피고를 상대로 소를 제기하기 위해서는 이 사건 외주사업체를 퇴사하여야 했던 점 등에 비추어 보면, 원고 E, Q가 자발적으로 퇴사한 사정만으로 위 원고들이 피고의 직접고용에 대하여 명시적인 반대의사를 밝혔다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고의 신의칙 위배 주장에 관한 판단 피고는, 고용관계가 단절된 원고들이 이 사건에 이르러 고용의 의사표시를 요구하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 항변한다. 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 한다. 또한, 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자 측과 상대방 측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 들고 위와 같은 사정만으로는 별지2 ‘고용관계 단절된 원고표’ 기재 원고들이 직접고용의무를 이행하지 아니하고 있는 피고를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구하는 것이 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, Q, AT, AU, AY에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생 구 파견법 또는 개정 파견법의 직접고용의무 규정에 의하여 파견사업주(이 사건 외주사업주)의 근로자들에 대하여 사용사업주(피고)의 고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 그 의무를 이행하지 않는 경우, 파견사업주의 근로자들은 사용사업주가 그 의무를 이행하였다면 사용사업주의 근로자로서 사용사업주의 임금지급기준에 따른 임금을 지급받았을 것인데 실제로는 파견사업주의 근로자로서 파견사업주의 임금지급기준에 따른 임금만을 지급받게 되므로, 사용사업주의 근로자였다면 지급받을 수 있었던 임금액과 파견사업주로부터 지급받은 임금액의 차액 상당의 손해를 입게 된다. 이러한 손해는 사용사업주의 위와 같은 의무위반에 기인한 것이므로 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 각 기간 동안 원고들이 피고의 근로자로서 지급받을 수 있는 임금(원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금)에서 그 기간 동안 이 사건 외주사업주로부터 지급받은 임금 차액 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단

피고에게 근로를 제공할 수 없는 자들에 대하여는 손해배상책임이 없다는 주장 피고는, 안전순찰원으로 근무하기 위하여는 2015. 9. 23. 이전까지는 ‘1종 보통면허 취득 후 운전경력 1년 이상인 자‘를, 2015. 9. 23.부터는 ’1종 이상 대형면허 취득 후 운전경력 1년 이상인 자‘를 자격으로 정하고 있고, 피고의 인사규정에 의하면 범죄경력이 있는 자는 당연퇴직 사유에 해당하므로, 운전면허 취소, 정직, 당연퇴직사유에 해당하는 범죄경력 등의 사유가 있는 자는 피고가 고용의무를 이행하였다고 하더라도 해당기간 동안 근로를 제공하지 못하였을 것이므로 피고에게 손해배상책임이 발생하지 않는다고 주장한다. 그러나 피고는 위 자격요건을 갖추지 못하였거나 당연퇴직 사유가 발생한 원고들을 특정하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 피고가 고용의무를 이행하였다고 하더라도 원고들이 피고에게 근로를 제공할 수 없었음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

동종·유사업무 수행 근로자가 없어 손해배상책임이 없다는 주장 피고는, 고속도로 안전순찰업무가 2013. 4.경 전면 외주화되어 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 소속 직원들이 이미 존재하지 않게 되었는바, 피고가 원고들에 대하여 직접고용의무를 부담한다고 하더라도 이 사건 외주사업체에서 정한 종전의 근로조건이 적용되어야 할 것이므로, 피고의 직접고용의무 불이행으로 인하여 손해가 발생하지 아니하였다고 주장한다. 앞서 든 각 증거와 을 제1 내지 5, 7 내지 12 호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고가 2007. 6. 15.경 제정·시행한 현장직예규는 안전순찰원을 운전원, 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 ‘현장직’ 직군으로 분류하였던 사실, 2 현장직예규에 의하면, 안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로관리원은 비록 기본급 등에 일부 차이가 있었으나 ‘유지관리’ 업무를 수행하는 동종·유사 직종으로 함께 분류되었던 사실, 3 피고는 안전순찰 업무가 외주화된 이후 2014. 6. 25.경 현장직직원관리예규의 명칭을 실무직직원관리예규(이하 ‘현장직예규’로 통칭한다)로 변경하고, 안전순찰원과 함께 ‘현장직’으로 분류되었던 정비원, 도로관리원, 사무원, 연구원, 교통안내원, 조무원을 모두 ‘실무직’으로 분류한 후 2014. 7. 1.부터 이들의 기본급 등을 모두 동일하게 변경한 사실이 인정된다. 위 인정사실과 위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 1 피고가 안전순찰원을 포함한 여러 유사직종을 현장직으로 분류한 다음 동일 또는 유사한 내용의 취업규칙을 마련한 점, 2 피고는 2014. 7. 1.경 ‘현장직’이라는 용어를 ‘실무직’으로 변경한 후 모든 실무직 근로자에 대한 임금 수준과 체계를 동일하게 변경한 점, 3 피고는 외주화 진행 과정에서 이 사건 안전순찰원 중 일부를 현장직 또는 실무직 직원으로 채용하였던 점 등에 비추어 보면, 피고는 2013년 4월경 이후 고용의무가 발생한 원고들에 대하여도 직접고용의무를 이행하였다면 그 근로조건을 현장직예규에 따라 정하였을 것으로 보인다. 더욱이 피고가 2013년 4월 이전에 직접고용의무가 발생한 원고들에 대하여 그 의무의 발생시점에 직접고용의무를 이행하였다면, 앞서 본 것과 같이 그 당시에는 피고 소속의 안전순찰원이 현실로 존재하였으므로, 위 원고들에 대하여 현장직예규가 적용되어야 하며, 앞서 본 여러 사정에 비추어 적어도 이들에 대하여는 그 후 개정된 현장직예규도 적용되었을 것이다. 그렇다면 피고가 2013년 4월 이전에 직접고용의무가 발생한 원고들에 대하여 그 의무를 이행하였다면, 현장직예규의 적용을 받는 피고 소속의 안전순찰원들이 존재하였을 것이므로, 2013년 4월 후 직접고용의무가 발생한 원고들에 대하여도 현장직예규가 적용되었을 것이다. 그럼에도 피고가 직접고용의무를 이행하지 않음에 따라 현장직예규의 적용을 받는 피고 소속의 안전순찰원이 현실로 존재하지 않은 결과가 초래된 점을 고려하면, 피고 주장과 같이 2013년 4월 이후 현장직예규를 적용받는 안전순찰원이 현실로 존재하지 않는다는 사정을 들어, 그 후 직접고용의무가 발생한 원고들에 대한 근로조건을 불리하게 정할 수 없다. 이 점에서도 원고들에 대한 근로조건은 현장직예규를 적용하여 정함이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

정년이 도래한 원고 O에 대하여는 손해배상책임이 없다는 주장 피고는, 원고 O는 임금 청구기산일 이전에 이미 정년이 도래하였으므로 임금 차액 상당의 손해배상책임이 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제132호증, 을 제1호증 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실, 피고의 현장직예규 제14조 제3항에서 ‘정년에 도달했을 때’를 현장직 직원의 당연퇴직사유로 규정하고 있는 사실, 원고 O는 AZ 일자 출생한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면, 원고 O는 2011. 1. 10.경 55세에 도달하는데 그 해 반기의 말일이 2011. 6. 30.이므로 임금청구 기산일인 2014. 1. 1. 이전에 이미 정년이 지났음이 역수상 명백한바, 피고의 고용의무 위반으로 인하여 원고 O에게 위 기간 동안 임금 차액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

소결론 따라서 피고는 원고 O를 제외한 나머지 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 각 기간 동안 원고들이 피고의 근로자로서 지급받을 수 있는 임금(원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금)에서 그 기간 동안 이 사건 외주사업주로부터 지급받은 임금차액 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다.

원고 주장의 요지 원고들(원고 O 제외. 이하 같다)은 1 피고 소속 현장직 안전순찰원 또는 실무직(이하 ‘현장직 등’이라 한다)의 기본급, 상여수당, 위험수당(특수환경근무), 교통보조비 합계액(이하 ’기준임금‘이라 한다), 법정수당의 합계액과 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 실제로 받은 기본급, 상여금, 교통비, 식대 합계액 및 법정수당의 차액, 2 원고들이 받지 못한 복리후생비[피고 소속 현장직 등에게 지급된 위험수당(중장비면허 소지자), 정근수당, 가족수당, 경로효친비, 복지포인트(건강검진비 포함), 기념품비, 출산장려금, 학자금과 동일한 금액]에 상당하는 손해배상을 구하고 있다. 피고가 현장직 등에게 다음과 같은 기준으로 기준임금과 복리후생비, 법정수당을 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1 내지 5, 7 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 구하는 기준임금, 복리후생비 및 법정수당 항목의 범위 내에서만 본다).

기준임금, 복리후생비 및 법정수당 지급기준

기본급 피고는 현장직 등을 대상으로 근속연수에 연동되는 호봉제를 실시하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간은 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6개월 이상은 1년으로 하고 6개월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축한다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시한다. 2014년부터 2018년까지 피고 소속 현장직 등의 호봉별 기본급 중 이 사건과 관련된 부분은 별지3 기준임금표의 각 ‘기본급’란 기재와 같다.

상여수당 피고는 2014년부터 2018년까지 현장직 등에게 기본급을 기준으로 다음과 같은 지급률에 따라 상여수당을 지급하였다. 2015. 3. 1.부터 실무직에게 적용된 ‘제수당 지급기준’에는 그 산정 방식이 아래와 같이 규정되어 있다. 현장직 등은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 ‘공공기관운영위원회에서 정한 지급률’에 따라 기관성과급을 받았다. 피고는 2014년부터는 피고 소속 조무원에게 상여수당 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액<8>을 기준으로 상여수당을 지급하였다. 피고는 2016년부터는 기획재정부의 ‘2016년 공기업·준정부기관 예산편성지침’에 따라 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환·편입시키되, “임금체계 개편으로 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다”라고 정하고 있는 ‘2017년도 공기업·준정부기관 예산편성지침’에 따라 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서는 위 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켰다(다만 이에 상응하는 제수당 지급기준의 개정은 이루어지지 않았다).

위험수당(특수환경근무) 피고가 현장직 등에게 지급한 위험수당 내역은 아래와 같다.

교통보조비, 경로효친비, 중·고생 학자금, 출산장려금

정근수당 피고는 2015. 1.부터 매년 1월 둘째 금요일에 현장직 등에게 정근보조비 500,000원을 지급하였다.

가족수당

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 선택적 복지제도를 시행하면서, 아래와 같은 기준에 따라 현장직 등에게 복지포인트를 배정하였다. <9> 8) 기념품비 피고는 매년 창립기념품(2월 지급), 근로자의 날(5월 지급), 근로자의 생일에 현장직 등에게 각 70,000원을 기념품비로 지급하였다.

법정수당

산정방식 1 연장·휴일근로수당: 시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 연장근로시간 × 150% 2 야간근로수당: 시간급 통상임금(통상임금 ÷ 209시간) × 야간근로시간 × 50% 나) 유급휴일 피고의 현장직예규 제40조는 아래와 같이 토요일을 무급휴무로 하되, 교대근무자에 대하여는 평일을 지정하여 휴무를 줄 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 피고의 현장직예규 제39조는 아래과 같이 유급휴일을 정하고 있고, 이에 따른 2014년부터 2018년까지 월별 유급휴일은 아래 [표3]과 같다.

쟁점 및 판단

최초 입사, 병가, 휴직 등이 발생한 해당 월의 손해배상 과다청구 피고는, 원고 B, H, J, L, O, P, Q, AA, AH, AM, AN, AO, AR의 경우 전·후월 대비 기본급이 낮게 지급된 기간이 있고, 이는 위 원고들의 최초 입사, 병가, 휴직 등이 발생한 것으로 보이므로, 위 원고들이 실제 근로시간이 확인되지 않는 이상 최소한 평소 기본급에서 감축하여 기본급이 지급된 기간 동안의 기준임금 및 법정수당의 청구금액이 감축되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 원고들이 가지는 임금 상당의 손해배상청구권은 피고의 직접고용의무 및 그 불이행에 기초한 것이어서 외주사업주에 대한 근로제공을 전제로 한다고 볼 수 없으므로, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 만근하였는지 여부에 따라 지급받을 임금 상당 손해의 기준이 달라진다고 할 수 없다. 다만 병가, 휴직 등의 사유에 비추어 위 원고들이 피고에게 고용되었다고 하더라도 근로를 제공하기 어려웠다고 인정되는 경우에는 해당 기간의 임금 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 보는 것이 타당하나, 위 원고들이 그와 같은 경우에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다[다만 위 원고들 중 원고 B, L의 경우 신규 입사시 보수를 일할 계산하여야 함은 아래 2)에서 보는 바와 같다]. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

신규 채용자의 기본급 일할 계산 피고는 신규 입사자인 원고 B, E, G, L, N, S, T, U, AJ, AM의 임금은 일할 계산되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제12호증의 기재에 의하면 피고의 현장직예규 제25조 제1항은 신규채용자의 보수는 출근일부터 일할 계산한다고 규정하고 있음을 인정할 수 있고, 원고 B, E, G, L, N, S, T, U, AJ, AM의 고용의무 발생일은 별지1 고용의무 발생표와 같으므로, 위 원고들의 각 입사월의 임금은 일할 계산되어야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

원고 M에 대한 임금피크제 적용 피고는, 2016. 1. 1.부터 임금피크제를 시행하였으므로, 원고 M 정년 도래 2년 전에는 기본급의 80%, 1년 전에는 기본급의 75%를 지급하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고 현장직 직원의 정년은 제정 현장직예규가 적용된 때부터 2012. 12. 31.까지는 만 55세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었다가, 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지는 만 59세에 도달한 해의 그 반기의 말일이었고, 2016. 1. 1.부터 현재까지는 만 60세에 도달한 해의 그 반기의 말일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제130호증, 을 제12호증의 각 기재에 의하면, 피고 소속 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급율을 곱하고, 정년 도래 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실, 원고 M는 BA일자 출생한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고 M는 2018. 11. 21. 60세에 도달하여 그 해 반기의 말일인 2018. 12. 31. 정년에 도래함이 역수상 명백하므로 그 2년 전인 2017. 1.부터는 기본급의 80%, 그 1년 전인 2018. 1.부터는 기본급의 75%만을 지급받을 수 있을 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

상여수당 피고는, 원고들의 상여수당은 전년도 최종월의 기본급을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고의 제수당 지급기준에 의한 상여수당은 전년도 최종월의 기본급을 기준으로 산정하고 있고, 2017년 이전에는 급식비 명목으로 지급되던 금액이 기본급화 됨에 따라 전년도 기본급에서 104,000원(4급 이하 기준)을 공제하여 상여부당을 산정하였으며, 2017년부터는 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켜 총 354,000원을 전년도 기본급에서 제외시킨 금액을 기초로 상여부당을 산정하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

건강검진비 피고는, 건강검진비는 현장직 등에게 건강검진비 포인트로 지급되는 것으로 근로자들에게 은혜적으로 지급되는 것이므로 임금에 해당한다고 보기 어렵고, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 이미 건강검진을 받을 기회를 제공받거나 실제로 건강검진을 받았으므로 이를 피고에게 다시 청구할 수 없다고 주장한다. 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조). 을 제1 내지 5, 7, 9 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건겅검진 등의 용도로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선택적 복지제도에 기초한 건강검진 포인트는 근로기준법에서 말하는 (통상)임금에 해당한다고 할 수는 없으나, 피고는 현장직 등에게 현장직예규 제27조 및 [별표6], 복리후생비 집행기준 등에 근거하여 건강검진비 상당의 포인트를 배정할 의무가 있고, 따라서 만일 피고가 직접고용의무를 제때 이행하였더라면 원고들도 위 건강검진 포인트를 배정받았을 터인데 피고가 직접고용의무를 불이행 또는 이행지체함으로 말미암아 원고들이 그에 상응하는 포인트를 배정받지 못해 동액 상당의 손해를 입었다고 보아야 할 것이다(원고들은 위 건강검진 포인트를 통상임금에 포함시켜 재산정한 법정수당을 구하는 것이 아니라, 단지 배정받지 못한 포인트 상당의 손해배상을 구하는 것이므로, 이를 인용한다 한들 위 대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결의 취지에 반하는 것도 아니다). 한편, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 건강검진을 받았다거나 건강검진비 상당의 금원을 지급받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이에 대해 피고는 설령 원고들이 건강검진비의 지급을 구할 수 있다고 보더라도, 건강검진 포인트 35만 포인트 중 20만 포인트는 건강검진을 위해서만 사용가능하고 미사용시 소멸되므로, 그 인정금액은 15만 원 상당으로 제한되어야 한다고 주장하나, 피고가 운운하는 포인트 소멸의 문제는 이미 부여받은 건강검진 포인트의 사후적 활용에 관한 문제에 불과하고, 오히려 원고들이 위 부분 포인트를 배정받았더라면 그 소멸시간 내에 이를 모두 사용하였으리라고 봄이 경험칙에 부합한다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

법정수당의 근로시간 산정 피고는 원고들의 실제 근로시간에 따라 법정수당을 산정하여야 하고, 설령 근무형태에 따라 근로시간을 추정하더라도 원고들은 4조 3교대 형태로 업무를 수행하였으므로, 월 8.75시간, 야간근로시간은 월 60.8시간이 인정되어야 하고, 휴일근로시간은 피고가 지정한 휴무일만 인정되어야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 안전순찰원과 피고 소속 안전순찰원은 2011. 7. 1.부터 365일 24시간 4조 3교대로 근무하였고, 이 사건 외주사업체가 피고와 동일하게 4조 3교대 근무체계를 취하였던 이상, 피고가 직접고용의무를 이행하였을 경우에도 이 사건 외주사업체에서와 같은 형태로 근무하였을 것으로 보이는바, 원고들의 경우 이 사건 외주사업체에 실제 제공한 것으로 추산되는 연장, 야간, 유급휴일 근로시간을 기준으로 그 손해액을 산정하여야 한다. 연장근로시간의 경우, 안전순찰원의 매월 평균 총 근로시간은 182.5시간[1년간 총 근로시간 2,190시간(365일 × 24시간 ÷ 4개조)÷ 12개월]이며, 매월 소정근로시간은 173.75시간[1년간 총 소정근로시간 2,085시간(1주당 40시간 × 365일 ÷ 7일)÷12개월]이므로, 매월 연장근로시간은 8.75시간(182.5 - 173.75시간)으로 본다. 그리고 야간근로시간의 경우, 1인당 1년간 연 평균 야간근로시간인 730시간[1년간 4개조 총 야간근로시간 2,920시간(365일 × 8시간) ÷ 4개조]을 12개월로 나눈 60.8시간(계산 편의상 소수 2자리 이하 버림)으로 본다. 또한 휴일근로시간의 경우 1일(24시간)마다 4개조 중 3개조는 각 8시간씩 근무하여야 하므로, 원고들도 평균적으로 유급휴일 1일당 6시간(8시간 × 3개조 ÷ 4)씩 근무하였을 것으로 보아야 하고, 앞서 본 유급휴일 수에 6시간을 곱한 시간을 원고들의 월별 평균 휴일근로시간으로 본다. 따라서 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

추가로 지급받은 법정수당 공제 피고는 원고 W, X, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AM, AN, AO, AP, AQ, AS, AU, AV, AW, AY는 별도의 통상임금 소송을 통해 이 사건 외주사업체로부터 법정수당을 추가로 지급받았으므로, 위 원고들이 청구하는 손해배상액에서 위 법정수당을 공제하여야 한다고 주장한다. 을 제6호증의 1 내지 5 각 기재에 의하면, 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 체불임금을 지급받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 같은 증거에 의하더라도 위 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 위 체불임금은 이 사건 외주사업체의 전체 운영기간 내에 발생한 임금으로 보이는데, 위 원고들은 그 청구기간에 상응하여 이 사건 외주사업체에서 지급받은 기준임금 등과 법정수당을 공제하여 손해배상을 구하고 있으므로, 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.

구체적인 손해액 산정

기준임금 앞서 본 지급기준과 쟁점별 판단을 기초로, 원고들에 대하여 직접고용의무 발생일부터 각 1호봉을 부여하고 근속 1년마다 1호봉을 추가하며, 별지4 원고별 호봉산정 내역표 기재 가산호봉을 고려하면, 원고들의 호봉은 별지5, 6 원고별 임금차액 2열 ‘호봉’란 각 기재와 같고, 이에 따라 계산한 원고들의 기본급은 별지5, 6 원고별 임금차액 3열 ‘기본급’란 각 기재와 같다. 그리고 상여수당, 위험수당, 교통보조비를 앞서 본 지급기준, 쟁점별 판단에 따라 계산하면, 피고가 직접고용의무를 이행하였을 경우 원고들이 지급받았을 기준임금 액수는 별지5, 6 각 원고별 임금차액 4열 내지 6열의 각 ‘기본급’, ‘상여수당’, ‘교통보조비’란 기재와 같다. 원고들은 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 기본급, 식대, 교통비, 상여금을 공제하여 손해배상을 구하고 있는바, 위 기준임금에서 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 위 금원을 공제한 차액은 별지5, 6 각 원고별 임금차액 ‘기준임금차액’란 기재와 같다.

복리후생비

앞서 본 지급기준과 쟁점별 판단 및 별지7 ‘원고별 중장비면허 보유내역표’ 기재 중장비 면허를 고려하여 계산한 복리후생비는 별지8 각 연도별 복리후생비의 ‘위험수당(면허수당)’, ‘가족수당’, ‘경로효친비’, ‘근속포인트’, ‘가족포인트’, ‘건강검진비’, ‘기념품비’, ‘출산장려금’, ‘중고생 학자금’란 각 기재와 같고, 이를 초과하는 아래 원고들의 가족수당, 경로효친비 상당의 손해배상 청구 부분은 이유 없다.

원고 A, AY의 가족수당 원고 A, AY는 2014년, 2015년분 가족수당 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 그러나 복리후생비 중 가족수당은 20세 미만의 3자녀 이상을 부양하는 것을 조건으로 지급됨은 앞서 본 바와 같고, 갑 제118, 168호증의 각 기재에 의하면, 원고 A의 첫째 자녀는 BB생인 사실, 원고 AY의 첫째 자녀는 BC생인 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계에 의하면 원고 A의 첫째 자녀는 2015. 10. 5., 원고 AY의 첫째 자녀는 2014. 7. 4. 각 만 20세가 되어 원고 A는 2015. 11.경부터, 원고 AY 2014. 8.부터 만 20세 미만의 자녀가 두 명이므로, 위 각 시점 이후에는 가족수당 지급대상에 해당하지 아니한다. 따라서 원고 A, AY의 청구 중 위 각 시점 이후의 가족수당 상당의 손해배상 청구 부분은 이유 없다.

원

원고 Y의 경로효친비 원고 Y은 입사연도인 2016년부터의 경로효친비 상당의 손해배상을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 매년 5. 8. 그 일자에 재직 중인 직원에 대하여 경로효친비를 지급하고 있고, 원고 Y에 대한 고용의무 발생일은 2016. 7. 1.이므로, 피고가 고용의무를 이행하였다고 하더라도 원고 Y은 2016년분 경로효친비를 지급받을 수 없었다. 따라서 원고 Y의 청구 중 2016년분 경로효친비 상당의 손해배상 청구 부분은 이유 없다.

법정수당 앞서 본 ‘기본급’, ‘상여금 중 자체성과급(기본급의 200%)’, ‘교통보조비’가 정기적·고정적·일률적으로 지급된 임금이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 판시 증거를 종합하여 인정할 수 있으므로, 법정수당 계산의 전제가 되는 원고들의 시간급 통상 임금은 위 금원의 합계를 피고 현장직 등의 월 소정근로시간인 209시간으로 각 나누어 계산한 별지5, 6 각 ‘원고별 임금차액’의 8열 ‘기준시급’란 기재 돈과 같다. 그리고 앞서 본 기준에 따라 원고별 각 통상시급에 연장, 야간, 유급휴일근로시간을 산출한 후 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 야간, 연장, 휴일근로수당(합의금 등 포함)을 공제하면, 그 금액은 별지5, 6 각 ‘원고별 임금차액’의 ‘시간외수당 차액’, ‘야간수당 차액’, ‘휴일수당 차액’란의 각 기재와 같다.

소결론 따라서 피고는 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, P, Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY에게 별지9 ‘원고별 인용액’의 ‘합계’란 기재 각 해당 돈 및 그 중 원고 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, Q, AT, AU, AY의 ‘합계’란 기재 각 돈에 대하여는 고용관계가 단절된 날로부터 14일이 경과한 다음 날인 별지2 ‘고용관계 단절된 원고표’ 기재 해당 이자기산일부터, 원고 K, L, M, N, P, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AV, AW, AX의 ‘합계’란 기재 각 돈에 대하여는 정규직 채용 전날인 2018. 12. 31.부터 14일이 경과한 다음 날인 2019. 1. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.