창원지방법원 2019. 7. 18. 선고 2018구합52844 판결

원고는 항공 운송기기, 항공부품 제조 판매업을 하는 회사이고, 1992. 11. 10. 병무청장으로부터 구 병역의무의 특례에 관한 법률 시행령(1994. 10. 6. 폐지) 제14조에 따라 특례업체로 선정되었다.

B은 2015. 6. 1.부터 2016. 7. 28.까지 원고 회사에서 산업기능요원으로 근무하다 퇴직하였다.

원고 대표이사 C는 2018. 2. 14. 창원지방법원 2017고정462호 사건에서 아래 범죄사실에 관하여 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄로 벌금 70만 원을 선고받았다. C는 이에 창원지방법원 2018노529호로 항소하였지만, 2018. 5. 17. 위 법원으로부터 항소기각 판결을 받았고, 대법원 2018도8474호로 상고하였지만 2018. 8. 7. 대법원으로부터 상고기각결정을 받아 위 판결이 그대로 확정되었다.

피고는 2018. 9. 4. 병무청장에게 위 판결이 확정된 것과 관련하여 원고에 대하여 병역법 시행령 제76조에서 정하고 있는 선정취소 사유가 발생한 사실을 보고하였다. 병무청장은 2018. 9. 10. 피고에게 아래와 같은 내용의 원고에 대한 병역지정업체 선정취소 알림 통보를 하였다.

피고는 2018. 9. 11. 원고에게 아래와 같이 '지정업체의 장이 산업기능요원에게 근로기준법 위반행위를 하여 같은 법에 따라 벌금 이상의 형 확정'을 사유로 2018. 9. 10.자로 병역지정업체 선정을 취소한다는 내용의 통보를 하였다(이하 '이 사건 처분').

피고 주장

병역지정업체 선정취소는 병역법 제78조 제1항에 따라 병무청장이 지방병무청장에게 위임한 사무가 아닌 점, 피고가 원고에게 통보한 공문에 관련근거로 병무청장이 피고에게 통보한 공문(병무청 산업지원과-E)을 기재하였고, 선정취소일자도 병무청장이 피고에게 통보한 일자를 기재한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 소의 피고는 병무청장으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 제기된 소이므로 부적법하다.

이 사건 처분은 병무청장이 한 병역지정업체 선정취소를 피고가 통지한 것에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다.

판단

피고적격에 관하여

행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결 참조). 한편, 대리관계를 명시적으로 밝히지는 아니하였다 하더라도 처분명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리 행정청으로부터 대리권한을 수여받아 피대리 행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다(대법원 2006. 2. 23. 자 2005부4 결정).

앞서 본 사실과 증거 및 변론 전체 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 자신의 명의로 원고에게 병역지정업체 선정이 취소되었다는 내용의 이 사건 처분을 한 점, ② 이 사건 처분 외에 병무청장이 원고에게 이 사건 처분과 같거나 유사한 내용의 고지를 한 사실이 없는 점, ③ 이 사건 처분서(갑 1, 을 3)에 병역지정업체 선정취소가 병무청장에 의한 것이라거나 피고와 병무처장 사이의 대리관계가 있음을 밝혔다고 볼만한 내용이 없는 점, ④ 이 사건 처분서에 관련 근거로 '병무청 산업지원과–E(2018. 9. 10.) 병역지정업체(산업체) 선정취소 알림'이라는 기재가 있고, 병무청장이 피고가 보고한 원고에 대한 병역지정업체 선정취소를 승인한 것은 인정되나, 이는 병무청장과 피고 사이의 내부적인 업무처리 과정에 불과한 것으로 보이고 이를 별도로 원고에게 통보하거나 이 사건 처분서에 관련 서류로 첨부하지 않은 이상 원고 입장에서 처분서 내용만으로 이 사건 처분이 병무청장에 의한 것임을 알 수 있었다고 보기 어려운 점, ⑤ 원고 역시 피고를 처분 주체로 알고 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 처분의 실질적인 주체를 병무청장으로 이해하여 이를 받아들였다고 보기 어려운 이상 이 사건 처분청은 그 명의자인 피고라고 봄이 상당하다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

처분성에 관하여

원고 주장

권한 없는 자의 처분

재량권 일탈·남용

관계 법령

판단

병역법 제36조 제1항은 "병무청장은 연구기관·기간산업체 및 방위산업체 중에서 전문연구요원이나 산업기능요원이 복무할 병역지정업체(농업회사법인과 사후관리업체는 제외한다)를 대통령령으로 정하는 기준에 따라 선정한다."라고, 제3항은 "병무청장은 제1항에 따라 선정된 병역지정업체가 폐업 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하게 되면 병역지정업체의 선정을 취소할 수 있다."라고 규정하고 있다. 병역법 시행령 제76조 제1항 제8호에 따르면, 병무청장은 병역지정업체의 장(병역지정업체의 장을 대신하여 복무관리를 담당하는 사람을 포함한다)이 전문연구요원이나 산업기능요원에게 근로기준법 위반 행위를 하여 같은 법에 따라 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우 병역지정업체의 선정을 취소할 수 있다. 한편 병역법 제78조 제1항은 병무청장의 권한 중 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방병무청장이나 지방병무청장 소속기관의 장에게 위임할 수 있게 규정하고 있는데, 그 위임 가능 권한에 병역지정업체 선정취소 권한이 포함되어 있지 않다.

병역지정업체 선정취소권자는 병무청장임이 관련 법령상 명백하고, 피고에게 그 권한 행사를 위임하였다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고가 한 이 사건 처분은 권한 없는 자의 처분에 해당하여 위법하다(위와 같은 이유로 원고 청구를 인용하는 이상, 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용에 대하여는 판단하지 않는다).