창원지방법원 2021. 8. 20. 선고 2019나56538 판결

원고는 위 주유소에서 2016. 9. 6.부터 2017. 12. 31.까지 주유원으로 근무하다가 퇴직한 사람이고, 피고는 경남 함안군 C 소재 D주유소를 운영하는 사업주이다.

원고는 퇴직일로부터 14일이 경과한 후 피고를 상대로 부산지방고용노동청 창원지청에 체불금품 진정을 제기하였고, 담당 근로감독관은 원고가 아래 표 기재와 같은 근로조건에서 근무하였음을 전제로, 피고가 원고에게 주휴수당 2,548,140원과 퇴직금 1,839,581원의 합계 4,387,721원을 미지급하였다는 내용의 체불임금 등 사업주확인서를 발급하여 교부하였다.

피고는 ‘원고에게 식사시간을 휴게시간으로 제공하였으나, 원고에 대한 임금 산정의 기준이 되는 근로시간에서 위 휴게시간(식사시간)을 제외하지 않고 시급을 계산하여 임금을 지급하였는바, 원고는 위 재직기간 동안 피고로부터 합계 2,539,306원의 임금을 초과 지급받은 것이므로, 원고는 피고에게 부당이득의 반환으로서 위 초과지급분 2,539,306원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다’고 주장하면서 원고를 상대로 부산지방법원 서부지원 2019가소17692호로 부당이득금 반환 청구의 소를 제기하였으나, 위 법원은 2020. 4. 1. 피고의 청구를 기각하였다. 피고가 이에 불복하여 부산지방법원 2020나46939호로 항소하였으나 2020. 11. 11. ‘피고가 제공한 식사시간이 휴게시간에 해당하지 않으므로 식사시간이 원고의 근로시간에 포함되지 않는다는 피고의 주장은 이유 없다’는 취지로 항소가 기각되었고, 피고가 대법원 2020다291609호로 상고하였으나 2021. 3. 11. 상고가 기각되어 위 제1심 판결이 확정되었다(이하 ‘관련 민사사건’이라고 한다).

한편 창원지방검찰청 마산지청 검사는 2018. 12. 20. 피고가 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 원고에게 위 나.항 기재의 주휴수당과 퇴직금을 지급하지 않았다는 취지의 근로기준법위반, 근로자퇴직급여보장법위반 범죄사실로 피고에 대한 약식명령을 청구하였고, 피고가 위 청구에 따른 약식명령에 대하여 창원지방법원 마산지원 2019고정26호로 정식재판청구를 하였으나, 위 법원은 2020. 4. 24. 피고의 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고를 벌금 100만 원에 처한다는 내용의 판결을 선고하였다. 피고는 이 판결에 불복하여 2020. 4. 24. 창원지방법원 2020노1021호로 항소하였으나 2021. 4. 22. 항소가 기각되었고, 이에 피고가 대법원 2021도5966호로 상고하였으나 2021. 7. 9. 상고가 기각되어 위 유죄 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라고 한다).

주휴수당 청구 부분

피고 주장의 요지

판단

먼저, 피고는 ‘원고에게 지급한 임금에는 휴게시간(식사시간)을 제외한 근로시간을 기준으로 산정한 급여 외에 주휴수당이 포함되어 있다’고 주장하나, 갑 제3, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 부산지방고용노동청 창원지청의 조사에서 ‘주휴수당이나 퇴직금을 명시적으로 계산하여 지급하지는 않았지만, 원고에게 지급된 임금은 휴게시간(일일 1시간 내지 2시간)을 포함하여 산정되었고, 그 과지급액이 주휴수당과 퇴직금을 초과하므로 미불금품이 없다’는 취지로 주장한 점, ② 위 조사과정에서 원고의 근로기간 동안 근태관리 및 급여 산정 업무를 담당한 D주유소의 소장 E은 ‘원고의 근무 당일의 근로시간을 기록하였다가 근로시간에 최저시급을 곱하여 원고에게 임금을 지급하였고 2017. 6.부터는 식비 130,000원을 지급하였을 뿐, 주휴수당을 산정하여 지급한 사실은 없다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 지급한 임금은 피고가 주장하는 식사시간을 별도의 휴게시간으로 제외하지 아니하고 산정된 근로시간을 기준으로 약정시급을 곱하여 산정한 급여와 식대로 구성되어 있었고 주휴수당은 피고의 임금 지급액에 포함되어 있지 않았다고 할 것인바, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

한편, 피고의 주장을 ‘피고가 원고에게 지급한 임금에 주휴수당 명목의 금원이 포함되어 있지는 않으나 결과적으로 피고가 지급한 임금은 원고가 정당하게 지급받을 수 있는 임금, 즉 식사시간을 휴게시간으로 보아 근로시간에서 제외하여 산정한 임금(주휴수당 포함)을 훨씬 초과하므로 더 이상 피고가 원고에게 주휴수당을 지급할 의무는 없다’는 취지의 주장으로 선해하여 살펴본다.

휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2013다60807 판결).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면 피고가 원고에게 제공한 1시간의 식사시간을 원고가 휴게시간으로 자유롭게 이용할 수 있었다고 보기 어려우므로, 위 식사시간이 휴게시간에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

D주유소의 식사시간은 1시간이었던 것으로 보이고, 식사시간에는 근로자 2명이 함께 근무를 하였으나 근로자 1명을 남긴 채 식사 및 자유 시간을 가질 여유는 없었던 것으로 보이며, 근로자들은 주로 사무실에서 식사를 하며 주유할 차량이 들어오면 식사를 멈추고 나가서 주유를 한 뒤 다시 들어와 식사를 하는 방식으로, 위 식사시간에도 근무를 한 것으로 보인다.

원고와 피고 사이의 근로계약서에는 휴게시간에 대한 기재가 존재하지 아니하고, 원고는 채용 또는 재직 당시 피고로부터 식사시간 1시간을 휴게시간으로 자유롭게 활용할 수 있다는 취지의 설명을 들은 적도 없는 것으로 보인다.

피고는 원고가 1년 3개월 남짓 근무한 기간 동안 계속하여 별도의 휴게시간이 주어지지 않았음을 전제로 근로시간을 산정하고 약정시급을 곱한 금액을 임금으로 지급해 왔다. 별다른 근거 없이 피고가 원고의 근무기간 내내 원고의 근로시간을 착오하였다고 볼 수는 없다.

퇴직금 청구 부분

피고 주장의 요지

판단

근로관계의 계속 도중에 일단 형식상 퇴직하였다가 즉시 재입사하여 그 판시 각 퇴사일자에 실제 퇴직한 근로자들의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 위 형식상 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 아니하고 근로관계가 계속된 것으로 보고 실제퇴직일을 그 산정사유발생일로 보아 퇴직금을 계산하는 것은 정당하다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결 참조). 근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써 근로자의 그 퇴직전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로서 비진의 표시에 해당하고 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다(대법원 1988. 5. 10. 선고 87다카2578 판결).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① D주유소는 2017. 5. 31.경 원고를 포함한 근로자 모두에 대하여 일괄적으로 사직처리를 하였다가 2017. 6. 1. 다시 입사처리를 한 점, ② 근로자들은 자신들의 의사로 한꺼번에 근무를 그만둔 것이 아니라 사측의 방침에 따라 피고의 지시에 의하여 소장 E이 2017. 6. 1.자로 작성한 근로계약서에 서명을 하여 제출하는 방법으로 형식상 사직 및 입사처리를 하였을 뿐 근무 기간의 공백 없이 연속하여 근무를 한 점, ③ 사직 및 입사처리 전후로 근로조건이 바뀌었다고 볼만한 사정이 보이지 않는 점에 비추어 보면, 2017. 5. 31. 및 2017. 6. 1. 무렵 원고의 근로관계의 단절이 있었다고 볼 수 없고, 원고의 사직은 비진의 표시에 의한 것으로서 원고에 대한 2017. 5. 31.자 사직처리에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.