창원지방법원 2020. 11. 27. 선고 2019나67200 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 7, 24, 25, 31호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

앞서 본 인정 사실에다가 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제4, 5, 6, 14, 15, 21, 22, 26, 27, 28, 33, 34, 35, 37호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제9, 20, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고와 피고는 이 사건 근로계약을 체결함에 있어 피고가 원고에게 '기본급(= 최저시급 × 요양업무 시간) + 가족수당 + 처우개선비 + 방문목욕 시 그 수당 - C의 본인부담금'에 의하여 계산한 임금을 지급하기로 하였다고 봄이 타당하다. 원고는 매월 고정급으로 450,000원을 지급받기로 약정하였다고 주장하나 다음과 같은 사정을 고려할 때 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고가 위와 같은 약정을 하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

○「장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시」(2018. 1. 12. 보건복지부고시 제2018-6호로 일부개정되기 전의 것)에 의하면, 원고가 이 사건 근로계약에 따라 C에게 가족요양서비스 및 방문목욕서비스를 제공함으로써 피고가 국민건강보험공단으로부터 지원받을 수 있었을 요양급여비용은 이 사건 근로계약이 체결된 2017년 기준으로 최대 월 444,280원[= 가족요양급여비용 362,600원(= 하루 1시간당 18,130원 × 20일) + 방문목욕급여비용 81,680원(= 2인 참여 시 1회당 40,840원 × 4회 × 1/2)] 정도이고, 위 요양급여비용에는 D센터 운영비 및 피고의 이윤 등이 포함되어 있다고 봄이 합리적인 점을 감안하면, 피고가 원고에게 임금으로 위 444,280원을 초과하는 월 450,000원의 고정급을 지급하기로 약정하였다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵다.

원고가 피고로부터 2017. 10.분 임금 438,450원을 지급받은 사실이 있으나, 위 438,450원에는 최저시급에 의한 기본급 외에 원고가 다른 요양보호사 G과 함께 C의 방문목욕업무를 3회 이행한 데 따른 수당 61,260원이 가산되어 있는 것으로 보인다. 원고는 피고가 작성한 2017. 10.분 급여명세서(갑 제16, 42, 47호증)의 '목욕수당' 항목에 금액 기재가 되어 있지 아니하므로 2017. 10.분 임금으로 기재된 426,710원은 기본급이라고 주장하나, 피고가 원고의 급여명세서상 기본급과 방문목욕수당의 각 항목을 나누지 않고 단순 합산 기재하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 438,450원 또는 426,710원은 원고가 주장하는 월 임금과 일치하지도 아니한다.

2017년에 최저시급 6,470원, 가족수당 시간당 5,530원, 처우개선비 시간당 625원이었다가 2018년에 최저시급 7,530원, 가족수당 시간당 8,470원으로 증액되고, 처우개선비는 폐지된 사실, 원고는 2018. 3. 이후 방문목욕을 하지 아니한 사실, C의 본인부담금은 2018. 3.부터 2018. 7.까지는 월 31,000원, 2018. 8.부터 2018. 10.까지는 월 37,400원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 이를 인정할 수 있다.

이 사건 요양계약에 의하면 C에 대한 가족요양은 월 20일(하루 1시간씩 월 20시간), 방문목욕 월 4회를 최대 한도로 하는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 월 임금 또한 이를 기초로 산정된다.

피고가 2018. 3.부터 2018. 10.까지 원고에게 지급할 임금은 월 320,000원(= 2018년 최저시급 7,530원 × 하루 1시간씩 월 20시간 + 2018년 가족수당 시간당 8,470원 × 월 20시간)에서 C의 월 본인부담금 2018. 3.부터 2018. 7.까지 31,000원, 2018. 8.부터 2018. 10.까지 37,400원을 각각 공제한 금액이 되고, 피고가 원고에게 2018. 6.부터 2018. 10.까지 임금으로 594,870원(= 2018. 6.분 112,950원 + 2018. 7.분 150,600원 + 2018. 8.분 150,600원 + 2018. 9.분 150,600원 + 2018. 10.분 30,120원)을 기 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아래 표 '미지급 임금액' 합계란 기재금액 1,697,930원과 이에 대하여 매월 임금 지급일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날인 2019. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심법원 판결선고일인 2019. 11. 27.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

갑 제1, 8, 32호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2018. 2.경부터 2018. 6.경까지 휴대전화 어플리케이션이나 소위 'RFID 태그' 등 전자적 방식에 의한 근무기록을 하지 않고, 요양보호사의 근무일지의 일종으로 보이는 '요양급여제공기록지' 중 신체활동지원항목이 아닌 인지활동지원항목에만 근무시간을 수기 기재한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 본 인정 사실에다가 갑 제10, 13, 17호증의 각 기재 및 제1심법원의 국민건강보험공단에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들, 즉 RFID 태그 등 재가급여전자관리시스템에 의한 근무기록이 아닌 요양급여제공기록지 등에 의한 근무기록 또한 허용되는 요양급여내역 제출 방식인 점, 가족인 요양보호사가 신체활동지원 뿐만 아니라 수급자만을 위한 일상생활 함께하기 등 인지활동지원을 실제로 하였고, 이에 따라 요양급여제공기록지에 인지활동지원항목에 근무시간이 기재되었다면, 그 요양보호사가 치매전문요양보호사가 아니라고 하더라도 요양기관이 그 요양급여비용을 지원받을 수 있는 점, 원고는 C의 아들로서 오랜 기간 C의 보호자였던 점, 피고는 국민건강보험공단에 2018. 1.부터 2018. 12.까지 C에 대한 요양급여를 제공하였다고 등록한 점 등을 모두 종합하여 보면, 원고가 전자적 방식에 의한 근무기록을 하지 않고, 요양급여제공기록지의 활동내역 또한 피고가 요청한 바와 다르게 인지활동지원항목에 수기 기재하였다는 사정만으로는 원고가 위 기간 동안 C에 대한 요양업무를 제공하지 아니하였다거나 그로 인하여 피고가 국민건강보험공단으로부터 해당 요양급여비용을 지원받지 못하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이다. 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정된다. 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 사업주의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 1991. 7. 12. 선고 90다9353 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결 등 참조). 해고에 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장 입증하여야 한다(위 대법원 90다9353 판결 등 참조).

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 인정 사실에다가 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거들, 을 제11, 13 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 모두 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 해고에 정당한 이유가 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고는 원고에게 이 사건 해고 기간 동안 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다.

그러나 원고가 이 사건 근로계약상 임금액에 관하여 피고와 다투는 과정에서 피고 및 사회복지사에게 다소 모욕적인 언사를 하게 되었던 점, L에게 보낸 문자메시지의 내용이 적절하지 않다고 하더라도 원고로 하여금 더 이상 요양업무를 수행하도록 할 수 없을 정도의 잘못이라고 단정하기는 어려운 점, '요양보호사들 사이에 원고에 대한 좋지 않은 소문이 돌았다.'는 확인서의 기재는 막연하고 추상적인 내용에 불과한 점 등을 고려하면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 사회통념상 정당한 해고사유에 해당한고 보기 어렵다(피고는 이 사건 해고 통보 당시 해고 예고기간을 두지 아니하는 등 이 사건 해고에 절차적인 하자도 있다).

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들기 어렵다.

피고는, 2017. 9.분부터 12.분까지, 2018. 11.분부터 2018. 12.분까지 원고에게 지급한 금원 중 635,550원은 법률상 원인 없이 월 임금을 초과하여 지급된 것이므로, 피고의 원고에 대한 위 635,550원의 부당이득반환채권으로 원고의 피고에 대한 임금채권과 상계한다고 주장한다.

그러나 피고의 주장에 의하더라도 피고는 원고의 욕설, 협박, 모욕을 무마하고, 원고와의 이 사건 근로계약상 임금액수 등으로 인한 다툼을 원만히 해결하기 위한 목적으로 피고 스스로 원고에게 이를 지급하였다는 것이므로 위 급부에 법률상 원인이 없다고 볼 수 없고, 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 급부부당이득의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있는바, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고의 이 부분 주장은 또한 받아들일 수 없다.

사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규 상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있을 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 해고에 사회통념상 정당한 사유가 있다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으나, 원고에게도 피고 또는 사회복지사에게 욕설 및 모욕적 언사를 하거나 C을 돌보던 피고측 방문요양보호사에게 사적인 문자메시지를 보내는 등의 잘못이 있고, 전자적 근무기록 또는 요양급여제공기록지상 근무시간 기재를 태만히 하였던 것으로 평가할 수 있어, 법률 전문가가 아닌 피고로서는 원고의 행위가 정당한 해고사유에 해당하는지 여부에 관한 법률적 판단을 잘못하여 이 사건 해고에 이르렀다고 볼 수도 있으므로(피고는 당심에 이르기까지 일관되게 이 사건 해고에 정당한 사유가 있다고 주장하였다), 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 해고 사유가 전혀 없음을 알면서 고의로 명목상의 해고사유를 만들어 원고를 해고하였다거나 그로 인하여 원고에게 정신적인 고통을 가하였다고 추인하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 청구는 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소 및 피고의 부대항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양상익(재판장) 강진명 이병호

각주1) 관련 형사재판에서도 2019. 8. 30. 원고와 피고가 월 450,000만원 고정급 임금을 지급하기로 약정하였다고 보기 어렵다는 이 유로 피고의 근로기준법위반 혐의에 대하여 무죄판결이 선고되었고, 그 판결은 2019. 9. 7. 확정되었다.