창원지방법원 2021. 11. 2. 선고 2020가단101990 판결

원고는 2007. 10. 16.부터 2017. 1. 31.까지 피고의 주소인 ‘부산 사하구 C’을 사업장소재지로 하여 ‘소사장제’를 종목으로 하는 사업자등록을 하였던 자이고(그 상호는 ‘A’이었다가 ‘D’로 변경되었다), 피고는 산업기계 제조 및 판매업 등을 목적으로 하는 회사이다.

원고는 2007. 10.경 피고와 사이에 하도급계약서를 작성한 후 2017. 1. 31.까지 피고로부터 부품가공 등의 일을 하도급받아 피고가 제공한 기계와 원자재 등을 사용하여 부품가공 등의 일을 하였다.

원고의 주장

판단

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

갑 1호증, 을 1호증의 각 기재, 증인 E, F의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 피고의 근로자로 근무를 하다 퇴사를 한 후 다른 사용자와 근로계약을 체결하여 근로를 하던 중 피고의 관리이사로부터 피고와 하도급계약을 체결하고 소사장으로 근무하면서 돈을 벌면 어떻겠냐는 제안을 받고, 소사장을 하면 수입이 더 늘어날 것이라고 생각하여 다니고 있던 회사를 퇴사하고, 소사장으로 사업자등록을 하여 피고와 일을 시작하였다.

원고는 피고와 일을 하는 동안 피고의 다른 생산부 근로자들처럼 작업일지를 작성하였다. 그러나 이는 강제된 것이 아니어서 원고의 소개로 피고 사업장에서 소사장으로 사업자등록을 하고 피고와 일을 하였던 F는 작업일지를 작성하지 않았는바, 원고도 작업일지의 작성을 하지 않을 수 있었는데, 피고와의 업무 협조 차원에서 이를 작성한 것으로 보인다.

원고는 작업한 양에 따라 피고로부터 가공대금을 지급받았고, 적게는 한 달에 3,850,000원을, 많게는 한 달에 8,525,000원을 받았으며, 그 돈은 원고의 작업 물량에 따라 일정하지 않았고, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않았다. 그런데 원고와 같은 종류의 일을 하였던 피고의 생산부 소속 근로자들은 작업 물량과 관계없이 정해진 급여를 받았다.

F는 2009년경부터 2016년경 사이에 피고와 일을 하였는데, 그 사이에 3개월 정도 아파서 일을 하지 못하였고, 일을 하지 못한 기간 동안에는 피고로부터 아무런 돈을 받지 못하였다.

원고와 F는 직접 부가가치세 신고를 하고, 자신의 비용으로 소득에 관한 세금을 납부하였으며, 피고 소속 근로자들은 원고와 F를 ‘사장님’이라고 호칭을 하기도 하였다.

피고는 기계 제작 등의 주문량이 줄어들어 원고를 비롯한 소사장에게 일을 많이 주지 못하게 되는 경우 소사장이 다른 사업자로부터 도급을 받아 피고의 공장에서 일을 하는 것을 허락해 주기도 하였다.