창원지방법원 2023. 8. 17. 선고 2020가합50822 판결

당사자의 지위

피고는 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라고 한다) 및 같은 법 시행령, 민간투자사업기본계획 및 L고속도로(이하 ‘이 사건 고속도로’라고 한다) 민자유치시설사업기본계획에 따라 L고속도로민간투자시설사업을 시행하기 위하여 M 주식회사, N 주식회사, 주식회사 O, P 주식회사, Q 주식회사 등 9개 민간기업의 출자로 1999. 12. 8. 설립된 법인이다(현재 피고의 주주는 국민연금공단, R회사이다).

원고들은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 외주사업체[아래 다. 3)항 기재 업체들로서, 이하 통칭할 때에는 ‘이 사건 외주사업체’라고 한다]에 별지4 ‘청구금액 산정표’ 기재 ‘입사일’ 및 ‘퇴사일’란 기재 사이 기간 동안 고용되어 이 사건 고속도로의 영업소(S, T, U, V, W, X, Y, 이하 ‘피고 영업소’라고 한다)와 무정차 영업소<1>(Z, AA)에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다가 퇴사한 사람들이다[원고들의 대부분은 수납원(사원)이나, 대리, 파트장도 일부 포함되어 있다, 구체적 직책은 별지4 ‘청구금액 산정표’ 중 ‘담당직책’란 기재와 같다].

대한민국과 피고 간 실시협약의 체결 등

대한민국(국토해양부)은 2000. 12. 14. 피고와 사이에 피고가 이 사건 고속도로 및 그 유지, 보수, 관리, 운영을 위한 시설과 부속시설의 설계 및 건설을 수행하고 이 사건 고속도로 및 그 부속시설(이 사건 고속도로 운영에 필요한 휴게소, 주유소, 영업소 및 도로관리소 등의 건축시설과 조경, 전기, 터널설비 및 광통신관로 등 이 사건 고속도로의 운영 및 기능 발휘에 관련되는 보조기능시설)의 소유권은 관리운영권<2> 설정과 동시에 정부에 귀속되도록 하되, 그 대가로 피고가 사업부지, 이 사건 고속도로 및 부속시설의 무상사용, 관리운영권을 부여받아 이 사건 고속도로 및 부속시설의 유지관리 및 운영과 통행료의 부과 및 징수 등을 할 수 있도록 하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 실시협약은 2006년부터 2036년까지의 추정교통량, 추정통행료수입, 추정운영비용 등을 토대로 피고의 세후 실질수익률을 8.65%로 책정하고 있다. 피고는 이 사건 실시협약에 따라 2001. 2. 12.부터 2006. 2. 11.까지 이 사건 고속도로 및 그 부속시설을 건설한 후 이를 대한민국에 기부 채납하였다. 사회기반시설관리운영권 등록부에 등록된 피고의 관리운영권의 존속기간은 2006. 2. 12.부터 2036. 2. 11.까지 30년이다.

민간투자법에 따르면 위와 같은 실시협약 체결에 따라 사업시행자로 지정된 피고는 주무관청이 인정한 사업외의 다른 사업을 행할 수 없고(제13조 제3항, 제14조 제4항), 이 사건 고속도로 및 그 부속시설의 적절한 유지·관리에 관하여 책임을 진다(제26조 제3항). 한편 이 사건 실시협약에 의하면 피고가 유지보수 및 관리를 제3자(운영전문사)에게 위탁 또는 대행시키고자 승인을 요청하는 경우 주무관청은 현행과 동등한 수준으로 유지보수 및 관리계획이 차질 없이 이행될 수 있다고 인정되는 이상 합리적인 이유 없이 승인을 거절할 수 없다(제34조 제5항).

피고의 조직 및 업무 위탁

피고의 영업업무매뉴얼에 의하면 피고 회사의 조직은 2016. 7. 1. 기준으로 경영기획팀(기획, 대관, 예산, 법무, 계약위기관리), 영업팀(영업운영, 통행료수납, 심사, 정산, 통행량증대), 고객혁신팀(인사, 구매, 서무, 윤리, 재무, 세무회계, 홍보), 안전도로팀(일상유지, 구조물, 장비, 안전, 교통, 상황), 시스템운영팀(TCS, FTMS, 전산), 시설운영팀(건축, 설비, 전기, 조경, 휴게소, 민원)으로 나뉘어져 있었고 피고 영업소는 본선 2개소, 지선 7개소 합계 9개소가 있었다. 이후 2016. 11.경 원톨링 시스템이 도입되면서 피고 영업소 2개소의 운영이 종료되었다. 피고의 조직관리규정(2019. 3. 29. 개정된 것)에 의하면 피고의 직원은 29명이고, 피고의 직원들은 현재 5개 팀(기획팀, 관리팀, 영업전산팀, ITS시설팀, 안전도로팀)으로 나뉘어 업무를 수행하고 있다. 과거에는 피고의 조직 내에 2개의 지사(밀양지사, 대구지사)가 있었고, 각 지사의 지사장은 관할 영업소(밀양지사장은 W영업소, 대구지사장은 S영업소)에서 근무하였다.

피고는 이 사건 실시협약 제34조 제5항에 근거하여 이 사건 고속도로의 개통시부터 이 사건 고속도로의 통행료 수납업무, 교통안전업무, 일상유지관리업무, 터널유지관리업무, 장비관리업무, ITS유지관리업무 등을 모두 제3자에게 포괄적으로 위탁하여 운영해 왔다.

피고의 업무 중 통행료 수납업무는 이 사건 고속도로 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 2006. 2.경 이 사건 고속도로를 개통하면서 AB 주식회사(변경된 상호는 ‘AC 주식회사’이고, 이하 ‘AB’라고 한다)와 사이에 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하여 위 업무를 위탁하였고, 2009. 7. 1. AB와의 계약을 해지한 후 AA영업소장으로 근무하던 AD을 대표이사로 하여 설립된 주식회사 AE(이하 ‘AE’라고 한다)와 2009. 5. 11. 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하였으며, 그 후 약 9년간 AE가 위 업무를 수행하였다. 이후 피고는 AE와의 용역계약을 해지한 후 2018. 4. 30. AF 주식회사(이하 ‘AF’이라고 한다)와 사이에 새로이 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하였고 그 후 현재까지 AF이 위 업무를 수행하고 있다[이하 개별업체와 체결한 용역계약을 지칭할 때에는 ‘~와(과)의 용역계약’이라고 하고, 통칭할 때에는 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다]. 위와 같은 외주사업체 변경 과정에서 종전 외주사업체 직원들의 고용은 모두 승계되었다.

통행료 수납업무는 원고들과 같이 이 사건 외주사업체에 소속된 직원들이 전적으로 수행하였고 피고의 직원 가운데 통행료 수납업무를 직접 담당하는 직원은 없다.

이 사건 용역계약의 체결 절차, 내용 및 기성금 청구 방법 등

외주사업체의 선정 피고가 2016. 8.경 발간한 영업업무매뉴얼 중 영업규정(제36, 37조) 및 영업운영 업무기준(제53조)에 의하면, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 통행료 수납업무의 전문성과 투명성확보를 고려하여 통행료 수납업무 등에 종사하였거나 유사한 업무에 종사한 경험이 있는 자가 참여할 수 있도록 적정한 기준을 정하여 해당 피고 영업소의 운영자를 선정하여야 하고, 입찰 결과 예정가격 이하의 입찰자 중 적격자를 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하여야 한다.

예정가격의 결정 피고의 영업업무매뉴얼 중 영업운영 업무기준에 의하면, 피고의 총괄부서의 장은 설계기준 등에 의거하여 영업소별 통행료 수납업무 용역계약을 위한 설계서 및 설계예산서를 작성하고 사장이 별도로 정한 방침에 따라 입찰을 위한 예정가격을 사전에 작성해야 한다(제51조). 통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 순용역원가(노무비, 경비), 일반관리비(순용역원가의 5%), 이윤(순용역원가 및 일반관리비의 10%) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

용역계약의 내용 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있었다. 그중 이 사건과 관련된 내용은 별지5 기재와 같다(이하 통행료 수납업무 등 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 수행하는 업무를 통칭할 때에는 ‘이 사건 용역업무’라고 한다).

기성금 청구

이 사건 용역계약 일반조건에 의하면 이 사건 외주사업체 소속 피고 영업소 근무자들의 노무비, 복리후생비 및 보험료(국민연금, 건강보험, 산재보험 등), 영업소 운영비, 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 작성된 산출내역서는 계약문서에 포함되어 기성부분에 대한 대가(이하 ‘기성대가’라고 한다) 지급 시 적용할 기준으로서의 효력을 가진다(제4조 제1항). 또한 피고는 과업지시서에 정한 인력, 장비가 투입되지 아니하면 과업지시서에서 정한 감액정산 기준에 따라 산출한 금액을 익월 기성대가에서 감액하여 지급하고(제18조 제1항), 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 AF에게 지급하되, 이 사건 외주사업체의 용역비 청구서 기재사항이 검사된 내용과 일치하지 아니할 때는 이 사건 외주사업체에게 그 시정을 요구하여야 하고, 기성대가는 계약단가에 의하여 산정·지급하며(제26조 제2, 3, 4항), 이 사건 외주사업체의 용역대금 청구내용이 부당함을 발견한 때에는 그 사유를 명시하여 당해 청구서를 반송할 수 있다(제27조 제4항). 또한 이 사건 용역계약 특수조건에 의하면, 과업인원 미충원, 영업소 비상주, 과업 미수행 시 피고는 해당 기성대가를 감액조치 할 수 있고(제10조 제4항 제2호), 이 사건 외주사업체는 산출내역서를 기준으로 노무비를 지출하여야 한다(부칙 제2조 제1항).

한편 AE와의 용역계약에 의하면, AE는 매월 1일 당월분 용역비를 청구하고 익월 1일 청구 시 전월자금집행실적을 제출하여야 하고, 피고는 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 AE에게 지급하며, 기성대가는 계약단가에 의하여 산정·지급한다. AF과의 용역계약에 의하면, AF은 매월 기성대가를 익월 5일 이내에 청구하여야 하고, 기성대가 청구 시 전월자금집행실적(노무비, 보험료, 기타경비 등)을 제출하여야 하며, 피고는 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 원고에게 지급하는데, 이때 기성대가는 전월자금집행실적을 기준으로 실비 정산(노무비, 경비, 일반관리비, 이윤 등 포함)한다.

변경계약 체결 피고는 이 사건 용역계약 체결 후 계약기간 중 무정차통행료시스템 도입 등 영업시스템 환경변화 등에 따라 필요한 근무인원이 줄어드는 경우 이 사건 외주사업체와 과업인원을 조정하여 그만큼 용역대금을 변경하는 계약을 체결하였다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지4 ‘청구금액 산정표’의 ‘입사일’란 및 ‘퇴사일’란 기재 사이 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였다.

이 사건 외주사업체 중 가장 오랜 기간 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행한 AE의 취업규칙(2009. 10. 20. 제정) 중 이 사건과 관련되는 부분은 다음과 같다.

원고들은 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 계속 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성 및 근무방법

AE의 취업규칙에 의하면 피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 소장, 팀장, 주임, 영업사원, 조리사(청소원)로 구성되었으나(소장과 팀장은 각 A, B로 분류하여 급여를 달리 지급한 것으로 보인다), 2014. 11.경 및 2018. 4.경 작성된 과업지시서에 의하면 피고 영업소의 근무자는 소장, 대리, 파트장, 사원(수납원)<3>으로 구성된다. 과거 존재했던 지사장 외에는 피고 영업소에는 이 사건 외주사업체 소속 직원들만 근무하고 피고의 직원은 근무하지 아니한다.

피고의 도로영업규정(2006. 1. 25. 제정된 것)에 의하면, 영업소장은 통상근무를 하고, 팀장 이하 영업 사원은 3교대 근무를 원칙으로 하되, 필요한 경우 통상 근무자는 조기 출퇴근제를, 3교대는 시차근무제 또는 연장근무를 할 수 있다. 팀장 이하 영업사원은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하고 그 근무시간 중 1시간의 휴게시간이 주어진다(제27조).

위 도로영업규정에 의하면, 영업소 근무자는 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용하고 용모를 단정하게 할 의무를 비롯하여 피고의 지시사항에 대한 준수의무를 부담하고 출근과 동시에 본인의 사유금을 따로 보관하여야 하며 근무시간 중 사유금을 소지할 수 없다(제4조). 위 도로영업규정 이행을 위한 세부사항을 정한 도로영업업무지침(2006. 1. 25. 제정된 것)에서도 영업소 근무자의 근무방법 및 근무자별 임무 등을 상세히 규정하고 있는바, 근무자별 임무는 아래 표 기재와 같다.

원고들의 수행업무와 작업방식

피고 영업소의 요금소 근무자들은 위와 같이 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다(이하 요금소 근무자들과 사무실 근무자들을 통칭하여 ‘피고 영업소 근무자들’이라고 한다).

피고 영업소 근무자들은 근무 중 피고의 로고가 들어간 명찰, 과적단속 안전조끼 등을 착용하였고, 피고의 로고가 들어간 근무자(관리자)카드를 교부받아 소지하였다. 피고 영업소에는 피고 명의로 작성된 업무강령, 사훈, 근무배치판이 비치되어 있었다.

피고는 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼, 업무지침 등을 마련하여 이 사건 외주사업체에 배포하였고 피고 영업소 근무자들은 이러한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에 따라 업무를 수행하였다. 1 영업업무매뉴얼에는 영업소 운영업무의 현황과 특징부터 TCS시스템, 하이패스시스템, 통합료수납시스템 등의 사용방법 등이 상세히 규정되어 있다. 영업업무매뉴얼 중 영업운영 업무기준에 의하면 피고 영업소 근무자들은 매일 입·출구 근무확인서, 사무실처리명세서, 미납차량명세서, 부정차량명세서, 부적격차량명세서 등을 작성하고 일별 업무일지, 감독 및 심사일지, 업무현황 등 각종보고서를 작성하여야 하며, 피고 영업소 관리자(피고 영업소 근무자들 중 소장, 팀장 내지 대리, 주임 내지 파트장 등을 의미하며, 이하 같다)는 근무확인서를 기초로 작성된 수납집계보고서를 피고의 직원인 ‘총괄부서의 장’에게 보고해야 한다. 또한 피고 영업소 관리자는 통행료수납관리시스템에서 출력한 근무확인서와 근무실적요약표(통행료 및 선불하이패스카드 충정대금 등 수납금 내역, 특별처리 내역, 통행료감면차량 내역, 교대자 및 교대근무시간, 기타 특이사항 등 기재)를 비교 심사하고 특이사항 및 이상 발생 시 피고의 총괄부서의 장에게 보고해야 한다. 이 사건 외주사업체의 일별 감독 및 심사일지, 업무현황 등에는 이 사건 외주사업체 소속의 파트장, 대리 또는 소장의 결재란 외에 피고 소속의 지사장의 확인 또는 결재란이 있었다(앞서 인정한 바와 같이 현재는 피고의 조직에 지사는 없다). 2 하이패스 실무 매뉴얼에는 하이패스 시스템 도입에 따른 요금소 근무요령과 사무실에서의 후속처리, 시스템 운영 방법 등이, 하이패스 심사 매뉴얼에는 하이패스 위반코드별 처리 및 심사기법 등이 상세히 기재되어 있다. 3 대설재난 대응 행동매뉴얼은 재난 및 안전관리기본법 등 관련 법령에 근거하여 이 사건 고속도로에 겨울철 강설로 인한 폭설(결빙)이 발생할 경우의 원활한 교통소통 유지 및 이용객의 안전사고 예방 등을 위해 마련된 것으로서, 대설로 인한 재난 상황 발생 시 재난 단계별로 피고의 직원들과 이 사건 외주사업체 소속인 피고 영업소 근무자들의 임무를 상세히 규정하고 있다. 4 그 밖에 피고 영업소 근무자들은 경영정보 시스템(MIS) 운행제한차량 사용방법 매뉴얼, 풍수해재난대비 실무매뉴얼(2012년), 고속도로 터널사고 현장조치 행동매뉴얼(2012년), 하이패스 운영 매뉴얼(2010년), 요금수납시스템(TCS) 사용자 매뉴얼, TCS 영업소 관리자 SW 운영교육 자료(2005년), 영업규정, 도로영업 업무지침, 운행제한차량 처리지침 등 피고가 마련한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에는 특별영업대책을 수립하였다. 그밖에 피고는 문서 또는 이메일을 통하여 이 사건 외주사업체에 피고 영업소의 운영계획을 통보하고 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였으며 피고 영업소 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

피고 영업소 근무자들은 피고의 지시에 따라 피고가 시행하는 특별영업대책일(설, 추석) 고객 이벤트 행사, 교통량 증대 홍보 행사, 호국보훈의 달 홍보 행사 등 각종 홍보 행사, 제한차량 합동단속, 설문조사, 체육대회, 교통안전캠페인, 자원봉사(국토대청결운동, 사회복지단체 자원봉사) 등에 참여하였다. 피고 영업소의 일부 소장들은 피고가 2016년 개최한 통행량증대 위원회의 위원으로 참석하여 통행량 증대를 위한 방안을 논의하기도 하였다.

한편 이 사건 외주사업체 중 AE는 연간 업무추진계획, 교통량증대방안, 민원처리계획, 추석연휴 특별영업대책 등을 수립하였고, 2018. 4.경부터 이 사건 용역업무를 수행한 AF은 AG 고속도로 업무처리매뉴얼, 고객서비스 향상방안, 고객응대 매뉴얼, 원톨링 운영 매뉴얼, 영업소 보안, 방범 및 순찰활동 시나리오, 민원응대매뉴얼 등을 수립하였다. 또한 이 사건 외주사업체는 연간 업무 추진 계획서 등 피고 영업소 근무자들의 업무수행과 관련한 문서를 작성하였고 피고 영업소 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

그 밖의 사정들

피고는 2017. 11. 10. AE에 영업소별 근무환경 개선을 위하여 피고 영업소별 과업인원을 변경하는 인력조정안을 통보하면서 영업소별 인력조정 조치결과를 2017. 11. 15.까지 통보해달라고 요청하기도 하였다. 피고는 정기적으로 피고 영업소에 대한 영업심사 내지 운영평가를 실시하여 피고 영업소의 운영실태 또는 피고 영업소 근무자들의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업체에 그 결과를 통보하였다.

이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표를 작성한 후 피고에게 제출하였다.

피고는 피고 영업소 근무자들을 대상으로 한 고객서비스(CS) 교육 실시를 위한 연간, 월별 계획을 수립하여 그 계획을 이 사건 외주사업체에 통보하였고, 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 근무자들에 대한 정기교육을 실시한 후 그 내역을 보고하였다. 피고 영업소 근무자들은 피고에 의하여 실시된 재난대응 안전한국훈련 유관기관 합동훈련, 전술훈련 등의 훈련에 참가하기도 하였다.

피고는 친절(우수)사원 등의 명목으로 영업소 근무자들에 대한 포상이나 표창을 하였다. 피고가 수여한 상패에는 해당 친절(우수)사원의 소속이 이 사건 외주사업체가 아닌 ‘영업소’로만 표기되어 있고, “귀하는...확고한 애사심으로 맡은바 직무를 훌륭히 수행하여 회사 발전에 기여한 공이 타의 모범이 되므로....”라고 기재되어 있었다.

관련사건의 경과 원고들과 동일하게 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고 영업소에서 근무한 다른 근로자들이 피고를 상대로 고용의 의사표시 및 손해배상을 청구한 사건[창원지방법원 2020. 9. 10. 선고 2018가합56124 판결, 부산고등법원(창원) 2021. 11. 25. 선고 2020나13611 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다310484 판결, 이하 통칭하여 ‘이 사건 선행사건’이라 한다)]에서 피고로 하여금 위 근로자들 중 정년이 도래한 근로자들을 제외한 나머지 근로자들에게 고용의 의사표시를 하라는 취지의 판결이 선고되어 2023. 4. 13.에 확정되었다(다만 이 사건 선행사건 중 상고심에서 파기환송된 원고에 대하여는 그 원고가 소를 취하함에 따라 2023. 5. 4.에 확정되었다). 한편, 이 사건 선행사건의 피고 영업소 근무자들의 피고에 대한 손해배상청구는 제1심 및 항소심에서 기각되었고, 해당 원고들이 상고하지 않아 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 20, 21, 23, 25 내지 28, 33 내지 43, 53 내지 114, 127 내지 144호증, 을 제1 내지 7, 12 내지 17, 20 내지 23, 26, 27, 44호증의 각 기재 또는 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 근로자파견관계의 인정 여부 1) 관련 법리 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 거시증거들과 갑 제14 내지 19, 30, 31, 44 내지 52, 115 내지 126호증, 을 제18, 19, 28호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 용역계약은 ‘이 사건 외주사업체가 원고들을 수납원 등으로 고용한 후 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 파견법 제2조 제1호에서 정한 ’근로자파견계약’에 해당하고, 원고들은 이러한 근로자파견계약에 따라 근로를 제공한 파견법상 ‘파견근로자’, 피고는 ‘사용사업주’라고 보는 것이 타당하다. 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

피고가 상당한 정도의 지휘·명령을 하였는지 여부

이 사건 고속도로를 포함한 전국의 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있어 피고는 9개 지역에 산재해 있는 피고 영업소를 다른 고속도로의 영업소들과 통일적으로 운영·관리할 필요성이 있는 점, 이 사건 외주사업체가 수행한 통행료 수납업무 등은 피고의 주된 업무 중 하나로서 통행량 변동, 사고 발생 등 유동적인 상황 변화에 대처하여 영업소 근무자들이 배정받은 업무를 일사분란하게 처리할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체 소속의 피고 영업소 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행할 필요가 있었다고 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘·명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준, 업무 관련 매뉴얼 등은 피고 영업소 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 피고 영업소 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 피고 영업소 근무자들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 규정과 매뉴얼 등의 내용의 범위와 구체성 등에 비추어 보면 피고가 이를 통하여 단순히 이 사건 외주사업체가 수행할 용역업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵고, 사실상 각종 규정과 매뉴얼 등을 통해서 업무수행 자체에 관하여 지시를 한 것이라고 보아야 한다. 한편 피고가 제출한 을 제12 내지 17호증의 매뉴얼은 모두 AF 명의로 작성된 것인데, 후술하는 바와 같이 원고들에 대한 고용의무 발생일은 모두 AF과의 계약시점인 2018. 4. 30. 이전이고, 그 이전에 3년간 이 사건 용역업무를 수행한 AB, 약 9년간 이 사건 용역업무를 수행한 AE가 피고와 무관하게 자체적으로 매뉴얼을 마련하여 영업소 근무자들로 하여금 그 매뉴얼대로 업무를 수행하게 하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 또한 AF과의 용역계약의 내용이 AE와의 용역계약과 크게 다르다고 보이지 않는 점, 피고 영업소 근무자들은 외주사업체만 변경되었을 뿐 그 이전과 실질적으로 동일한 업무를 수행하였던 점, AF과 용역계약을 체결한 시점은 한국도로공사가 관리하는 고속도로의 수납원들이 파견법 위반을 이유로 한국도로공사를 상대로 근로자 지위확인을 구하는 소송을 제기한 이후인 점 등에 비추어 보면, AF 명의로 매뉴얼이 작성되었더라도 그것이 종전에 피고가 마련한 매뉴얼, 업무지침 등과 무관하게 독자적으로 마련된 것인지는 의문이다. 따라서 원고들이 이 사건 외주사업체가 독자적으로 마련한 매뉴얼에 의해 업무를 수행해 왔다고 보기는 어렵다.

과거 피고 영업소 상위 조직으로 2개의 지사가 있었고 각 지사의 지사장이 피고 영업소에 상주하였으나 현재 피고 영업소에 피고의 직원들이 상주하지는 않는 것으로 보인다. 그러나 피고는 업무 전반에 대한 운영실태 점검을 목적으로 정기적으로 영업심사(운영계획수립, 통행권 미소지 차량 관리, 면제 및 할인차량 관리, 고객서비스 실태점검, 과출금 및 부족금관리, 미납 및 환불관리 등), 야간점검(보안 및 방범관리, 고객서비스점검 등)을 시행하였고, 연간 운영평가를 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인한 후 그 결과를 각 영업소에 통보하였으며, 피고의 대표이사가 직접 영업소를 순회점검하기도 하였는바, 이와 같은 방법으로 이 사건 외주사업체와 피고 영업소 근무자들을 관리·감독한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 대부분 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 과업지시서에 의하면 이 사건 외주사업체는 계약문서에서 별도 규정한 사항을 제외한 영업소의 운영 및 업무처리에 관하여 피고의 업무처리 방법 등에서 정한 바에 따라 용역을 이행하여야 한다고 정한 점(제6절 5항), AE의 취업규칙에 의하면 영업소 근무자들은 ‘피고의 제 규정’을 준수하여야 하고, 업무규정 등을 준수하지 않는 등의 사유로 감독기관인 피고가 징계, 해고 등의 제재를 권고할 경우 징계, 해고 등을 받아도 이의를 제기할 수 없다는 취지의 서약서를 작성하도록 되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체와 피고 영업소 근무자들은 이 사건 용역업무 수행에 있어서 피고가 결정한 업무방침을 그대로 따를 수밖에 없었다고 보인다.

피고는 이 사건 외주사업체가 요금소 개폐 여부를 독자적으로 결정하였다고 주장하며 이를 근로자파견관계를 부정하는 징표의 하나로 들고 있다. 그러나 1 도로영업규정에 의하면 ‘요금소는 교통량·근무인원 등을 감안하여 개방하되, 교통 지체가 발생되지 않도록 적절히 조정해야 한다’고 규정되어 있을 뿐(제28조 제1항), 도로영업규정에 요금소 개방 여부 결정의 주체가 명시되어 있지 않고, 과업지시서(을 제7호증의 4)상으로도 ‘협력업체가 교통소통이 원활히 이루어질 수 있도록 차로를 운영에 최선을 다하여야 한다’고 규정하여 추상적인 선관주의의무만을 규정하고 있으며, 오히려 구체적인 차로폐쇄 업무와 관련하여서는 ‘차로폐쇄 등 적절한 조치를 취한 후 즉시 운영회사에 보고’할 의무를 부여하고 있는 점, 2 영업운영 업무기준에 의하면 이 사건 외주사업체는 일별 차로개방보고서를 작성하여 피고에게 제출할 의무가 있는 점, 3 피고 영업소의 차로 개폐 여부는 피고의 통행료 수입에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항이고 민원 발생과도 밀접한 관련이 있다고 할 것인바, 위탁용역업체에 불과한 이 사건 외주사업체가 단독재량 하에 결정할 수 있는 사항으로 보이지 않는 점, 4 실제로 피고는 이 사건 외주사업체에게 추석 연휴 특별영업대책으로 요금소를 최대 개방할 것을 지시하면서 구체적인 입·출구 차로 수까지 명시하였고, 설 연휴기간 동안의 업무처리 방법에 대하여 지시하면서 영업소 차로 미개방에 따른 차량 지, 정체가 발생하지 않도록 해 달라고 요청하기도 한 점, 5 이 사건 외주사업체 측에서도 피고에게 영업소별 ‘상시개방 차로’와 ‘운영차로’에 관하여 보고하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 외주사업체 소속인 피고 영업소 근무자들이 요금소에 상주하면서 평상시에 요금소 내지 차로 개폐 업무를 수행하였다고 하더라도, 요금소 내지 차로 개폐에 관한 최종적인 결정권한은 피고에게 있고 이 사건 외주사업체는 어디까지나 피고의 관여 하에 요금소 내지 차로 개폐 업무를 수행한 것으로 볼 수 있다.

원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부 1 피고 영업소 근무자들은 도로영업규정에 의해 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용할 의무가 있는데, 실제 피고의 로고가 새겨진 안전조끼와 명찰을 착용하고 피고 명의로 발행된 근무자 카드를 소지한 채 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행

원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부 1 피고 영업소 근무자들은 도로영업규정에 의해 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용할 의무가 있는데, 실제 피고의 로고가 새겨진 안전조끼와 명찰을 착용하고 피고 명의로 발행된 근무자 카드를 소지한 채 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 2 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들이 비록 장소적으로는 분리되어 근무하였으나 기능적으로는 유기적인 협력을 통해 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무 등을 수행한 것으로 보이는 점(예건대, 피고 영업소 근무자들이 업무처리에 필요한 기초정보를 경영정보시스템에 입력하면 피고의 직원들이 이를 토대로 체납차량을 고발하는 등 후속업무를 진행하였는바, 피고의 직원과 피고 영업소 근무자들의 업무가 구분되어 있었더라도 이는 일련의 단계적인 업무가 합쳐져 종합적으로 하나의 업무를 수행한 것이다), 3 피고는 2016년 통행량 증대를 위한 아이디어 발굴 및 추진계획 수립, 통행량 현황 분석 등을 위해 피고 대표이사를 위원장, 피고의 상무이사를 부위원장, 피고 직원들 및 피고 영업소의 소장들(AI, AJ)을 위원으로 한 통행량증대 위원회를 구성하여 회의를 개최하기도 한 점, 4 피고 영업소 근무자들은 피고 소속 직원들과 공동으로 교통안전캠페인 등 각종 홍보 업무를 수행하였고, 함께 모의 훈련과 직무교육을 받았던 점, 5 전국의 고속도로들과 연계하여 이 사건 고속도로를 관리·유지하기 위하여 다양한 영역의 근무자들 간의 유기적인 보고와 지시·협조가 중요한 점 등에 비추어 보면, 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들은 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 피고 영업소 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업체가 근로조건에 관한 결정권한을 독자적으로 행사할 수 있었는지 여부 (1) 1 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 용역계약의 일반조건, 특수조건, 과업지시서, 영업규정 등을 통하여 과업인원을 비롯하여 나이, 경력 등 채용자격, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 피고 영업소 근무자들의 교체 여부 등을 미리 정해 두었던 점, 2 피고는 산출내역서에서 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 ‘이 사건 외주사업체가 위와 같은 설계 대비 적정임금을 지급하였는지’ 심사하였던 것으로 보이는 점, 3 피고는 영업소별 근무환경 개선을 위해 영업소별 과업인원을 조정하기도 하였던 점, 4 피고는 피고 영업소 근무자들을 대상으로 한 교육계획을 직접 수립하였던 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 수, 근로자의 고용 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등 근로조건의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업체는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 근무자를 고용할 수밖에 없었을 것으로 보이고 그 외의 근로조건과 관련해서도 독자적인 결정권한을 행사하는 데 한계가 있었던 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체가 피고와 별도로 취업규칙 및 포상과 징계에 관한 사항 등을 심의·의결하는 인사위원회를 두고 있고, 근무편성표를 작성하며, 출퇴근, 연차사용 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 1 과업지시서에는 ‘운영자는 과업인원 부족시 본사에 그 사유를 통보하고 수일 내에 충원하여야 하며 경조사 등으로 일시적 결원 발생시는 직무수행이 가능한 범위 내에서 대근을 실시할 수 있다.’, ‘운영자는 교통량 및 과업수행이 필요한 범위 내에서 과업인원의 탄력적 근무, 시차근무, 대체 휴무제 등을 실시할 수 있으며, 이 경우 본사와 사전협의하여야 한다’, ‘근무편성표상 편성된 인원은 임의대로 감 운영 할 수 없으며 직원의 근태, 대근 등 각종 근태사유는 별도의 외주사 내규에 의거 서면으로 기록 관리하여야 한다’, ‘운영자 및 사무장의 휴무일 변경시 운영부서장과 협의하여야 하며 사유 및 변경일자를 기록 관리하여야 한다’, ‘운영부서장 및 총괄부서장은 과업인원이 업무 수행에 부적합하거나, 과업 수행 능력이 현격히 저조할 경우에는 과업인원 교체를 요구할 수 있다’, ‘특정행사일(명절등, 행락인파 폭증일)에는 운영부서장 및 총괄부서장의 승인 후 임시수납원을 활용할 수 있다’고 정하고 있는 점, 2 피고는 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표 등을 제출받았던 점, 3 이 사건 외주사업체는 피고에 의해 정해진 과업인원수를 유지하여야 하므로 원고들의 출·퇴근이나 휴가사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업체의 재량은 제한적이었던 점(갑 제14호증의 기재에 의하면 W영업소 소장 AK은 2017. 7. 24. 피고의 직원 AL에게 ‘AM 과장이 영업소 관리자 휴무변경신청 내역을 유선으로 보고 요청하였다’고 하면서 피고 영업소 소장과 대리의 휴무변경에 관한 신청서를 이메일로 송부하기도 하였다) 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다.

업무에 특정성·전문성이 있는지 및 용역계약이 독립된 일의 완성을 목적으로 하는지 여부 (1) 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 이 사건 고속도로 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 주된 목적 또는 대상으로 하면서(피고의 영업소 운영과 관련한 거의 모든 업무가 그 대상이다), 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시하는 업무’를 포함시켜 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 피고의 지시에 의해 구체적으로 특정되거나 확장될 수 있음을 예정하고 있다[이 사건 용역계약 특수조건에 의하면 원고들의 업무로 ‘기타 피고가 영업소 운영과 관련하여 지시하는 업무’(제9조 제4항)가 포함되어 있고, 과업지시서에는 ‘회사가 과업목적 달성을 위하여 지시하는 사항‘ 내지 ’기타 피고가 사회정의 실현, 고속도로 이용객의 편의증진 등 공익을 위하여 필요하다고 인정한 업무’ 등이 열거되어 있다]. 실제로 피고는 각종 매뉴얼, 규정, 업무지침, 공문 등을 통하여 피고 영업소 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 피고 영업소 근무자들은 통행료 수납업무 등 피고의 영업소 운영과 관련한 필수적이고 상시적인 기본업무 외에도 각종 홍보행사 참여 등 비전형적인 특별업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

한편 피고 영업소 근무자들 중 수납원들이 수행한 통행료 수납 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것이고, 사무실 근무자들이 수행한 행정 업무 또한 마찬가지로 보인다. 이 사건 용역계약에 의한 용역대금 역시 일반 도급계약과 달리 전체 작업 또는 작업단계를 기준으로 정해지지 않고, 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식에 따라 정해졌다. 이 사건 용역계약상 계약문서의 일부인 산출내역서는 기본적으로 근무자들의 노무비에 기초하여 작성된 것이고, 피고는 이 사건 외주사업체가 기성검사원을 제출하면 인력투입의 적정성 등을 검사한 후 과업인원이 실제 투입되지 않는 경우 해당 인원의 노무비에 연동하여 기성대가를 차감하는 방식으로 기성금을 지급하였다. 이 사건 외주사업체는 피고가 사전에 정해놓은 인원 수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 피고의 산정기준에 부합하도록 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 기성금을 지급받을 수 있으므로 이러한 기성금은 도급계약에 따른 일의 완성보다는 노동력의 제공 자체에 대한 대가에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 용역계약은 그 계약의 목적이 근로자의 노동력 제공 그 자체에 있었다고 판단된다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖추고 있었는지 여부 1 이 사건 외주사업체 중 AB는 피고의 설립 당시 최대 지분(29%)을 보유하고 있던 M 주식회사의 계열사로서 1992. 1. 15. 설립되어 위생, 경비, 세탁, 유지보수, 주차장관리 용역업, 건물 종합관리업(빌딩, 주택, 학교, 병원, 호텔, 공장 및 공공시설) 등의 업무를 수행하였고 2005. 11. 18.경 도로 및 관련시설 운영업, 2006. 3. 13. 근로자 파견업을 정관상 목적 업무로 추가하였으며 이 사건 고속도로가 개통된 2006. 2.경부터 약 3년간 이 사건 용역업무를 수행하였는데, 피고와 용역계약을 체결하기 전에 통행료 수납업무에 관하여 어떠한 전문적 기술·경험을 가지고 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점, 2 AB에 이어서 피고로부터 이 사건 용역업무를 위탁받은 AE는 2009. 5. 11. AB의 직원으로서 AA영업소장이었던 AD을 대표이사로 하여 통행료 수납업무 용역업, 도로순찰업무, 인력관리 및 유지보수관리 등을 목적으로 설립되었고, 적어도 피고가 2018. 4.경 계약을 해지하기 전까지는 주로 이 사건 용역업무를 위하여 피고를 상대로 사업을 영위하였던 점, 3 피고가 피고 영업소 근무자들을 위한 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며, 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, 4 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 운영을 위하여 고유한 기술이나 특별한 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 사실상 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어려운 점, 5 특히 AE의 경우 AD은 AE 설립 이후에도 AA영업소의 소장으로 근무하였는바 실질적으로 피고와 독립된 지위에 있었다고 보기 어려운 점, 그밖에 단순·반복적인 성격의 통행료 수납업무의 특성, 이 사건 용역대금의 산출방법, 이 사건 외주사업체와 피고의 관계 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따른 업무 수행을 위한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 피고에 상당히 의존하는 형태였던 것으로 보인다.

피고의 추가 주장에 대한 판단

피고는, 대한민국과의 실시협약 체결 경위 및 그 내용, 민자도로 운영사로서 30년간 한시 운영되는 특수목적법인(SPC)인 피고의 특수성, 직접 수행하던 업무를 외주화한 한국도로공사의 경우와 달리 피고는 처음부터 총괄관리 업무를 제외한 모든 업무를 외주화한 점 등을 들어 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 위에서 살펴본 여러 요소를 고려하여 그 ‘근로관계의 실질’에 따라 판단하여야 하는 것인바, 피고가 주장하는 사정들은 피고가 피고 영업소와 관련한 업무를 외주화할 동기 내지 필요성에 관한 사정일 뿐 근로관계의 실질을 판단하는 징표라고 보기 어렵고<4>, 오히려 피고 영업소 근무자들을 둘러싼 근로관계의 실질은 앞서 본 여러 징표들에 따라 근로자파견관계로 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고 AN, AO, B, AP, AQ, AR, AS, AT, AU는 파트장 또는 대리의 직급(이하 ‘사무직원’이라 한다)으로서 1 영업소의 행정적인 업무를 담당할 뿐 수납원과 같이 통행료 수납업무를 직접 수행하지 않는 점, 2 피고로부터 직접적인 지휘·명령을 받지 않는 점, 3 피고 영업소의 사무실은 피고의 사무실과 물리적으로 명확히 분리되어 위 원고들이 피고 소속 근로자들과 혼재근무를 한 사실도 없는 점 등을 근거로 위 원고들에 대하여 근로자파견관계가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 1 사무직원들이 수행하는 업무도 피고의 영업소 업무에 당연히 포함되는 것인바, 피고로서는 피고가 직접 고용하든 외주화를 하든 피고의 영업소 운영을 위해서는 사무직원들의 업무를 하는 인원을 필요로 하는 점, 2 이 사건 외주사업체가 수납원들 외에도 사무직원들까지 고용한 것은 피고가 사무직원들의 업무를 포함하여 피고의 영업소 운영 업무 전체를 외주화하면서 이 사건 외주사업체가 고용해야 하는 직책별 과업인원을 특정하였기 때문이지 용역계약의 목적 달성이나 일의 완성을 위해 이러한 인원이 필요하다는 이 사건 외주사업체의 독자적인 판단에 의한 것이 아닌 점, 3 수납원들을 둘러싼 근로관계를 근로자파견관계로 보는 이상 수납원들의 업무와 함께 외주화된 사무직원들의 업무를 분리하여 그 성질을 용역계약의 목적 달성이나 일의 완성을 위한 업무라고 보는 것도 자연스럽지 않은 점(피고는 위 1에서 본 것처럼 사무직원들의 업무를 하는 인원을 필요로 하기 때문에 수납원들과 함께 이들을 파견 받은 것이다), 4 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약을 체결하지 않을 경우 사무직원들을 고용할 이유가 없고, 사무직원들도 이 사건 용역계약에서 정한 업무만을 수행하였을 뿐 이 사건 외주사업체의 다른 업무를 수행하였다고 보이지는 않는 점, 5 피고에 의한 근로조건의 결정이나 피고의 업무상 지시 등 앞서 본 근로자파견관계 인정을 위한 징표들은 대부분 사무직원들에 대해서도 공통적으로 적용되는 것들인 점 등에 비추어 보면, 수납원인 원고들뿐만 아니라 대리, 파트장인 원고들에 대하여도 근로자파견관계가 성립한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로자지위 및 직접고용의무의 발생 여부

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

구체적 판단

원고들이 이 사건 외주사업체와 별지4 ‘청구금액 산정표’의 ‘입사일’란에서 ‘퇴사일’란 기재 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 날에(외주사업체에 고용된 후 2년이 경과한 후 퇴사하였다가 재입사한 원고들의 경우 최초 입사일을 파견근로 개시일로 본다), 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고에게는 별지2 ‘고용의무발생 원고들’ 기재 원고들에 대하여 ‘고용기준일’란 기재 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다[이하 위 원고들을 ‘고용의무발생 원고들’이라고 한다. 고용의무발생 원고들이 아닌 나머지 원고 AV, AW, AX, AQ, AY(27번), AZ, BA, BC, BD, BE, BF(이하 위 원고들을 합하여 ‘소 일부 취하 원고들’이라 한다)은 2023. 2. 20. 고용의 의사표시 청구 부분에 대한 소를 취하하였고 피고가 이에 대하여 동의함으로서 적법하게 취하되었다].

피고의 소멸시효 항변에 대한 판단

피고는, 직접고용의무 규정에 따라 발생하는 파견근로자들의 직접고용청구권은 채권적 청구권으로 민법상 10년의 소멸시효가 적용되는데, 직접고용청구권을 취득한 날로부터 10년이 경과한 2020. 2. 12. 이 사건 소를 제기한 원고들에 대하여는 직접고용청구권의 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 보는 것이 타당하다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면 고용의무발생 원고들의 직접고용청구권은 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않고, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 날로부터 진행된다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 직접고용청구권이 소멸시효 완성으로 소멸되었음을 전제로 손해배상청구도 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 위와 같이 직접고용청구권에 대한 소멸시효 완성 주장이 이유 없는 이상 손해배상청구 부분에 대한 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

피고의 고용의무발생 원고들에 대한 직접고용의무는 구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 최초 발생한 시점 이후에도 위 원고들이 피고에게 연속적으로 근로를 제공하는 동안에는 같은 법률에 따른 파견법 위반 상태가 지속되어 직접고용의무가 계속적으로 발생·유지되고, 이에 대하여 계속적으로 발생하는 위 원고들의 직접고용청구권도 같은 기간 동안 일체로서 존속한다고 봄이 타당하다. 한편 피고의 이 부분 주장은 파견근로자의 직접고용청구권이 구·개정 파견법에 따른 직접고용의무 최초 요건 충족시 1회적으로만 발생하는 권리임을 전제하고 있는 면이 있다. 하지만 사용사업주에 대한 회생절차개시결정 전에 파견근로자의 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하게 되나, 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있게 된다는 판례 법리(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 참조)를 고려하면, 이러한 직접고용청구권은 최초 직접고용의무 발생시 1회적으로만 발생하는 권리로 해석할 것은 아니며 구·개정 파견법 위반 상태가 인정되는 경우 계속적으로 발생되는 권리로 파악함이 타당하다.

피고 주장과 같이 직접고용청구권의 소멸시효 기산점을 그 최초 발생일로 보고 그때부터 소멸시효 기간이 진행된다고 본다면 10년 이상 근무한 파견근로자의 경우 직접 고용할 의무를 발생시키는 위법한 파견근로관계가 계속됨에도 불구하고 사용사업주는 고용의무를 면하게 되고 파견근로자는 직접고용청구권을 상실하게 되게 되는데, 이는 파견근로자의 고용안정과 복지증진을 위한 파견법과 직접고용의무 규정의 입법취지를 몰각시키는 해석으로 허용될 수 없다.

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 시점부터 진행하는 것이 원칙이다. 소멸시효 제도는 위와 같이 권리행사가 가능함에도 불구하고 채권자가 장기간 이를 행사하지 않는 경우 채무자의 법률적 지위가 지나치게 불안정하게 되므로 채권자에게 일정한 기간 내에 권리를 행사할 것을 촉구하고 그럼에도 이를 행사하지 않는 경우 그 권리를 소멸하게 하여 법률관계를 확정시키기 위한 목적도 있다. 또한 오랜 기간 채권자가 권리를 행사하지 않는 상태에 대한 채무자의 신뢰를 보호하고자 하는 것도 소멸시효 제도의 취지 중 하나이다. 위와 같은 소멸시효 제도의 목적 및 취지를 이 사건에 비추어 보건대, 고용의무발생 원고들이 피고에게 근로를 제공하고 있는 기간 동안은 피고의 파견법 위반행위가 계속되고 있으므로 위 원고들은 언제라도 피고를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 점에서 근로 제공 기간 동안에는 피고에게 직접 고용의무가 있다는 점에 대한 법률관계의 불확실성이 존재하지 않아 피고에게 고용의무발생 원고들이 직접고용청구권을 행사하지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다거나 그러한 신뢰가 보호가치 있다고 할 수도 없다. 같은 이유로 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안은 직접고용청구권을 행사하지 않고 있다고 하더라도 그 권리행사를 해태하고 있다고 평가할 수 없다. 결국 고용의무발생 원고들의 근로 제공 기간 동안은 직접고용청구권에 소멸시효제도를 적용하여 권리를 소멸하게 할 필요성이 있다고 볼 수 없다. 다만, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 시점부터는 피고 입장에서 위 원고들의 직접고용청구권 행사 여부가 불확정적인 상태에 놓여 있게 되므로 그 퇴사일부터 직접고용청구권의 소멸시효가 진행된다고 봄이 타당하다.

실효의 원칙 주장에 대한 판단

피고는, 고용의무발생 원고들은 별지2의 ‘고용기준일’란 각 일자에 피고에게 직접고용의무를 주장할 수 있었음에도 그 시점으로부터 상당한 기간이 지날 때까지 권리행사를 하지 않았으므로 위 원고들은 실효의 원칙에 따라 더 이상 피고를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.<5> 나) 살피건대, 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결 참조). 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라, 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재하는 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 고용의무자인 피고가 고용의무발생 원고들의 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

고용의무발생 원고들 중 일부는 이 사건 소를 제기할 때까지 약 10년 동안 피고에게 고용의 의사표시를 구할 권리가 있었음에도 이를 행사하지 아니하였다. 하지만 앞서 본 바와 같이 직접고용청구권의 소멸시효가 완성되지 않았고, 고용의무발생 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사하였다는 것만으로는 피고에게 직접고용청구권을 행사하지 아니할 것과 같은 태도를 보였다거나 피고에게 그러한 신뢰를 부여하는 말이나 행동을 하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

위와 같이 고용의무발생 원고들에게 고용의 의사표시를 구할 권리가 있다는 점은 이 사건 선행사건이 2023. 4. 13. 확정됨으로서 비로소 확인되었다. 이와 같이 이 사건 선행사건에서 피고 영업소 근로자들이 파견법상 파견근로자에 해당하는지 여부에 대하여 오랫동안 법률적인 다툼이 있었는바 법률전문가가 아닌 고용의무발생 원고들이 위와 같은 권리 발생일로부터 오랜 기간 그 권리를 행사하지 아니하였다는 사정만으로 위와 같은 권리가 더 이상 행사되지 아니할 것이라는 점에 대하여 피고가 정당한 신뢰를 가진다고 보기 어렵다.

소결론 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

손해배상책임의 발생

청구원인에 대한 판단

피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 또한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 개정 파견법의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 경우, 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 위와 같은 직접고용의무는 소멸한다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 위와 같이 발생한 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상책임도 인정될 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다9732 등 판결 참조).

이 사건 변론 종결 전 정년이 도래한 원고들(원고들 중 고용의무발생 원고들을 제외한 원고들 즉, 소 일부 취하 원고들)의 경우에도 정년 도래일 이전에는 고용의무발생 원고들과 마찬가지로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 할 것이므로, 정년 도래일 전의 기간에 대해서는 임금 상당 손해배상을 구할 수는 있다<6>. 다) 따라서 피고는 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2017. 3. 1.부터 고용의무발생 원고들에 대하여는 2022. 12. 31.까지 또는 소 일부 취하 원고들에 대하여는 각 정년도래일까지 원고들이 직접고용관계가 성립하였을 경우에 받았을 임금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

피고 주장에 대한 판단

피고는 쌍무계약이라는 고용계약의 특성상 원고들의 근로제공이 없는 한 피고의 임금지급의무도 발생하지 않는 바, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴직하여 근로를 제공하지 않았으므로 위 원고들은 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 주장한다. ‘무노동무임금 원칙’에 따라 원고들의 손해배상청구권을 인정할 수 없다는 피고의 주장도 이와 동일한 취지라고 보인다. 살피건대, 파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조). 그리고 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 그러나 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024 등 판결 참조). 이러한 법리에 비추어 본다.

피고는 퇴사한 파견근로자들의 손해배상청구까지 인정하는 경우 계속 근로한 파견근로자들은 사용사업주로부터 받은 임금 상당이 지급받을 손해배상액에서 공제되는 반면 퇴직한 파견근로자들은 사용사업주로부터 지급받았어야 하는 임금 전체를 손해배상 받게 되는 결과가 되는 바, 이는 헌법상 자기책임의 원칙에 반하거나 퇴사한 파견근로자들을 계속 근로한 파견근로자보다 더 두텁게 보호하는 것으로 부당하다고 주장한다. 살피건대, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사함으로 인하여 피고가 배상하여야 하는 손해배상의 범위가 확대되더라도 원칙적으로 이는 피고가 파견법에 따른 직접고용의무를 이행하지 않아 원고들과 피고 사이에 근로관계가 형성되지 않은 상태에 있었기 때문이므로 자기책임의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다. 또한 퇴사한 파견근로자들이 근로제공을 하지 않음으로 인하여 얻은 이익은 그 기간 동안 얻은 수익이 중간수입으로 공제되거나 아래에서 보는 바와 같은 손해배상책임을 제한함으로써 공평을 기할 수 있으므로 퇴사한 파견근로자들을 계속 근로한 파견근로자들보다 더 두텁게 보호하는 결과라고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고는 이 사건 소를 제기하기 이전 기간 동안에 발생한 원고들의 손해에 관하여, 소 제기 이전에 이 사건 외주사업체와 고용관계가 종료된 경우 원고들이 근로제공을 하지 못한 것에 대해 피고에게 귀책사유가 없다거나, 소 제기 이전 기간의 손해배상청구를 인정하는 경우 일시적 근로자 등 일일이 파악하기 어려운 모든 근로자들을 상대로 직접고용의무를 확인하여야 할 의무를 사용사업주에게 부여하는 것으로 파견법상 사용사업주의 의무를 과도하게 확대해석한 것으로서 부당하다고 주장한다. 살피건대, 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다(위 대법원 2016다239024 등 판결). 파견법에 따라 발생하는 직접고용의무 위반에 따른 손해배상책임은 법정 채무인 직접고용의무 위반에 대한 책임으로 특별한 사정이 없는 한 소 제기 여부와 무관하게 직접고용의무 발생일부터 발생한다. 게다가 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 외주사업체에서 퇴사하게된 것은 피고가 직접고용의무를 이행하지 아니하여 원고들과 피고 사이에 근로관계가 형성되지 않았다는 점에서 기인하는 것으로 원고들이 소를 제기하기 이전에도 원고들을 직접고용하여 보호할 필요성이 있는바, 소 제기 이전 원고들에 대하여 손해배상의무를 부담하도록 하는 것이 사용사업주에게 부당하게 과도한 의무를 부여하는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

손해배상액의 범위

구·개정 파견법 제6조의2 제3항 제2호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건에 관하여 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니될 것”이라고 규정하고 있다. 따라서 피고가 원고들을 직접고용 하였을 경우 원고들은 적어도 이 사건 외주사업체들로부터 지급받았던 평균임금의 상당의 임금을 지급받았을 것으로 인정되므로 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 기간 동안의 이 사건 외주사업체로부터 지급받았던 평균임금 합계 상당액을 손해배상할 의무가 있다.

갑 제159호증, 을 제49호증의 각 기재, 이 법원의 대구지방국세청에 대한 과세정보제출명령결과, 이 법원의 주식회사 BG에 대한 문서제출명령결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 H, BA, BC를 제외한 나머지 원고들이 이 사건 외주사업체에서 근무하고 지급받은 퇴직소득은 별지4 ‘청구금액산정표’ 중 ‘퇴직당시 최종소득’란 각 기재와 같은 사실, 이러한 퇴직소득 산정의 기초가 된 근속연수는 위 별지4 중 ‘퇴직금 산정기초 근속연수’란 기재와 같은 사실, 원고 H의 경우 2012. 2. 14.부터 2012. 12. 31.까지 근무기간에 대해 17,527,380원을, 원고 BA의 경우 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 근무기간에 대해 22,743,350원을 각 AE로부터 수령한 사실, 원고 BC의 경우 2012년 근무한 6개월 동안 10,575,086원의 소득을 얻은 것으로 세무관청에 신고된 사실, 정년이 도래한 원고들의 정년도래일이 위 별지4 중 ‘정년도래일’란 각 기재와 같은 사실이 인정된다. 이러한 인정사실을 기초로 이 사건 외주사업체에서 근무하는 기간 동안의 평균임금을 산정하면, 원고 H, BA, BC를 제외한 나머지 원고들의 경우 위 별지4 중 ‘퇴직당시 최종소득’란 각 기재 금액을 위 별지4 중 ‘퇴직금 산정기초 근속연수’란 기재 연수로 나누는 방식으로 계산하여 위 별지4 중 ‘월별 평균임금’란 기재 각 금액으로 산정되고, 원고 H, BA의 경우 위 각 수령액(위 별지4 중 ‘퇴직당시 소득금액’란 기재와 같다)을 위 임금지급기간(위 별지4 중 ‘소득산정 기준기간’과 기재와 같다)으로 나누는 방식으로 계산하여 위 별지4 중 ‘월별 평균임금’란 기재 각 금액으로 산정되며, 원고 BC의 경우 위 신고액(위 별지4 중 ‘퇴직당시 소득금액’란 기재와 같다)을 위 소득기간(위 별지4 중 ‘소득산정 기준기간’과 기재와 같다)으로 나누는 방식으로 계산하여 위 별지4 중 ‘월별 평균임금’란 기재 금액으로 산정된다.

따라서 원고들이 입은 손해는 원고들이 구하는 바에 따라 2017. 3.부터 고용의무발생 원고들의 경우 2022. 12.까지 또는 소 일부 취하 원고들의 경우 위 별지4 기재 각 ‘정년도래일’까지 월별 평균임금의 합계액이다. 위와 같은 방법으로 계산한 각 원고별 손해액은 별지6 ‘손해배상액 계산표’ 중 각 원고별 ‘기존 임금 기준 월평균임금’의 ‘합계’란 기재의 금액과 같다.

손해배상책임의 경감

채무불이행 또는 불법행위에 따른 채무자의 손해배상액을 산정할 때에 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결 등 참조).

원고들이 별지4 ‘청구금액 산정표’ 중 각 ‘퇴사일’란 기재일에 이 사건 외주사업체를 퇴사한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들과 이에 더하여 원고들이 퇴사한 날로부터 상당한 기간이 경과한 후에서야 이 사건 소송을 제기한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면 공평의 원칙상 원고들에 대하여는 피고의 손해배상책임을 손해의 80%로 제한함이 타당하다.

이 사건 외주사업체는 원고들의 퇴사로 인하여 새로운 근로자를 채용하였을 것으로 보인다. 새로운 근로자들 중 피고의 영업소에서 근무하는 파견근로자들은 원고들과 마찬가지로 피고를 상대로 직접고용의무의 이행 및 임금 상당 손해배상을 구하는 소송을 제기할 수 있는 법률적 지위에 있으므로 피고는 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사하지 않았을 경우보다 더 많은 파견근로자들에게 손해배상의무를 부담하게 된다.

파견근로자가 외주사업체로부터 사직하고, 그 후 채용된 대체근로자도 다시 사직하고, 또 다시 대체근로자를 채용하는 과정이 반복되는 경우, 피고는 중복되는 기간에 대하여 여러 명의 파견근로자에게 임금 상당의 손해배상을 지급할 의무를 부담하게 되어 그 손해가 지나치게 확대될 여지가 크므로 손해의 공평타당한 분배를 위하여 파견근로자가 퇴사한 경우에는 피고의 책임을 제한할 수 있다고 보아야 한다.

위와 같이 피고의 책임을 제한한 원고들의 손해배상액은 별지6 ‘손해배상액 계산표‘ 중 각 원고별 ‘기존 임금 기준 월평균임금’의 기재의 금액에 80%를 곱하여 계산하고, 이는 위 별지6 중 각 원고별 ‘책임제한손해액’란 기재와 같다.

중간수입의 공제

근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조). 그리고 이와 같이 공제할 경우에도 이러한 이익이 발생한 기간이 임금 상당액 손해배상의 대상이 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니 된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조) 2) 위 법리에 의하면 사용자가 고용의무를 불이행함으로써 파견근로자가 근로를 제공하지 않게 된 것과 상당인과관계가 있는 수입에 한하여 중간수입으로 공제되어야 한다. 여기서 공제되는 중간수입의 범위는 그 중간수입(사업소득이든 근로소득이든 불문)을 얻기 위해 근로자가 시간과 노력을 투여한 기간에 상응하는 손해배상액을 한도로 하는 것이 합리적이다. 그렇지 않다면 예컨대, 근로자가 하루에 극단적으로 높은 수익을 올린 경우에 그 수익을 손해배상액 전체 합계액에서 공제하게 되면 손해배상액이 지나치게 감소하게 되는 결과가 되고, 반대로 오랜 기간 동안 걸쳐 근로한 대가를 일시로 지급받은 경우에는 그 중간수입을 위해 근로한 기간 보다 적은 기간의 손해배상액을 한도로 위 중간수입을 공제하게 되면 손해배상액이 지나치게 과대평가 하게 되는 결과가 된다. 이 사건에 대하여 보건대 을 제47, 48호증의 각 기재 및 이 법원의 2022. 2. 17.자 근로복지공단에 대한 문서제출명령결과에 의하면 원고들의 과세정보가 대체로 연간으로 제공되어 특별히 과세대상기간이나 급여소득이 발생한 근로기간이 특정되는 경우 이외에는 원고들의 월별 소득을 알 수는 없다. 그런데 급여소득은 월별로 지급받고, 사업소득도 월 단위로 정산하는 것이 통상적이며, 연금소득, 기타소득 등 다른 종류의 소득도 소득이 발생한 기간을 알기 어려워 월 단위로 균분하는게 형평에 맞는 점을 고려하여 다음과 같은 기준으로 중간수입을 공제한다(특히 이 사건과 같이 중간 수입 관련 다수의 근로소득과 사업소득 등이 중첩되어 있으며, 이러한 각 소득의 발생기간이 제대로 특정되지 않거나, 혹은 특정되더라도 그 기간에 대해 발생기간을 특정할 수 없는 다른 소득이 중첩되어 있는 경우, 이러한 산정 방식이 규범적으로 합리적인 면이 있고, 손해의 공평한 부담 원칙에도 부합하는 면 역시 있다). 1 원고들이 청구하는 기간과 관련하여 소득의 종류를 구분하지 아니하고 연간소득 총액을 해당 연도의 개월 수로 균분하여 중간수입을 공제하고(그 결과 중간수입액이 손해배상액을 초과하더라도 그 달의 손해가 없다고 볼 뿐 그 차액을 다른 달의 손해액에서 공제하지 않기로 한다), 2 중간수입이 해당 연도의 일부 기간에 대한 것임이 특정되는 경우에는 해당 기간을 공제의 단위로 삼는다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 다만, 퇴직소득과 관련하여 원고들이 그 공제를 자인하고 있으므로, 이를 전제로 보면, 1 원고 AP, AQ, AR, AS(26번 원고), H, BC, BE, BH의 경우 같은 기간 얻은 급여소득을 공제하는 것만으로도 해당 월의 손해배상액이 전부 공제되어 퇴직금을 공제하는 경우와 아무런 차이가 없으므로 위 원고들에 대하여는 퇴직소득을 중간수입으로 공제하지 아니하기로 한다. 한편 2 원고 BI의 경우 2017년 퇴직소득이 있는 것으로 확인되나(10,280,930원), 2017년 청구기간 동안에 아무런 근로소득이 없어 위 퇴직소득이 위 청구기간에 대응하는 소득인지 의문이 있다. 결국 위 퇴직소득은 위 원고가 공제를 자인하는 범위인 2017. 12. 손해배상분에 한정하여 공제하기로 한다. 또한 원고 E의 경우에도 2021년 퇴직연금소득이 있는 것으로 확인되나(9,203,870원 및 10,707,756원), 2021년 근로소득이 전혀 없는 것이 확인되어 이는 2020년 이전 근로에 대한 것으로 일응 보이고, 2020년 이전 기간에 대해서는 다른 수입의 중간공제로 인해 손해배상액이 0원임을 알 수 있다. 결국 이 부분 퇴직연금소득 역시 위 원고가 공제를 자인하는 범위인 2021. 12. 손해배상분에 한정하여 공제하기로 한다.

위와 같은 판단에 따라 중간수입을 공제한 손해배상액을 계산한다. 앞서 거시한 각 증거들에 의하면 원고들이 이 사건에서 손해배상을 구하는 기간 동안 얻은 사업소득 또는 근로소득이 위 별지6 중 각 원고별 ‘발생 소득 1 내지 3’ 기재와 같은 사실이 인정된다(단, 원고 AN에 경우에만 ‘발생 소득 1 내지 5’ 기재와 같고, 이하 원고 AN에 대하여는 이와 같다). 원고들은 피고에게 근로를 제공하지 않은 기간 동안 사업을 하거나 또는 다른 직장에 근로를 제공함으로써 위 ‘발생 소득 1 내지 3’ 기재 수익을 얻었다고 보이므로 각 원고별로 위 ‘발생소득 1 내지 3’ 기재 수익의 합계액(‘기간별 발생소득합계액’란 기재 금액) 전부를 중간수입으로 원고들의 손해배상액에서 공제하여야 한다. 위 계산식에 따라 별지6 중 각 원고별 ‘책임제한손해액’란 기재의 돈에서 ‘기간별 발생소득합계액‘의 합계란 기재 돈을 빼면 ’기간별 차감값‘ 기재 금액이 된다. ’기간별 차감값‘의 계산 결과가 0원보다 적은 경우에는 0원으로, 0보다 큰 경우에는 그 값을 손해배상액으로 인정하고, 이는 각 원고별로 위 별지6 중 ’공제 후 잔액‘란의 기재와 같다.

중간수입을 공제한 최종적인 손해배상액은 위 별지6 중 월별 ’공제 후 잔액‘을 모두 합한 ’합계‘란 기재 금액과 같고, 그 값이 0원 이상 5,700만 원 이하인 원고들에 대하여는 그 금액을, 5,700만 원을 초과하는 원고들에 대하여는 위 원고들이 구하는 바에 따라 5,700만 원을 각 손해배상액으로 인정한다. 이러한 기준에 따라 손해배상액이 인정되는 원고들은 별지3 ‘손해배상청구 인용 원고들’ 기재와 같고, 위 원고들에 대한 손해배상액은 위 별지3 중 ‘인용액’란 기재와 같다.

소결 따라서 피고는 1 손해배상청구가 모두 인용되는 원고 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대하여는 손해배상금으로 위 원고들에게 별지3 ‘손해배상청구 인용액’ 중 원고별 ‘인용액’란 기재의 돈 및 각 위 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2020. 2. 18.부터 2023. 2. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2023. 2. 21.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 위 원고들을 제외한 나머지 원고들<7>에 대하여는 위 별지3 중 원고별 ‘인용액’란 기재의 돈 및 각 이에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 2. 18.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 8. 17.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.