창원지방법원 2023. 8. 17. 선고 2020가합50839 판결

당사자들의 지위

피고는 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘민간투자법’이라고 한다) 및 같은 법 시행령, 민간투자사업기본계획 및 C고속도로(이하 ‘이 사건 고속도로’라고 한다) 민자유치시설사업기본계획에 따라 C고속도로민간투자시설사업을 시행하기 위하여 D 주식회사, E 주식회사, 주식회사 F, G 주식회사, H 주식회사 등 9개 민간기업의 출자로 1999. 12. 8. 설립된 법인이다(현재 피고의 주주는 국민연금공단, I회사이다).

원고들은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 외주사업체[아래 다. 3)항 기재 업체들로서, 이하 통칭할 때에는 ‘이 사건 외주사업체’라고 한다]에 별지2 ‘원고별 근로현황표’ 기재 ‘최초입사일자’부터 고용되어 이 사건 고속도로의 영업소(J, K, L, M, N, O, P, 이하 ‘피고 영업소’라고 한다)와 무정차 영업소<1>(Q, R)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다[원고들의 대부분은 수납원(사원)이나, 소장, 파트장으로 직책이 변동된 경우도 있다(별지2 ‘원고별 근로현황표’ 중 ‘직책 ’ 및 ‘직책변동사항’란 참조)].

대한민국과 피고 간 실시협약의 체결 등

대한민국(국토해양부)은 2000. 12. 14. 피고와 사이에 피고가 이 사건 고속도로 및 그 유지, 보수, 관리, 운영을 위한 시설과 부속시설의 설계 및 건설을 수행하고 이 사건 고속도로 및 그 부속시설(이 사건 고속도로 운영에 필요한 휴게소, 주유소, 영업소 및 도로관리소 등의 건축시설과 조경, 전기, 터널설비 및 광통신관로 등 이 사건 고속도로의 운영 및 기능 발휘에 관련되는 보조기능시설)의 소유권은 관리운영권<2> 설정과 동시에 정부에 귀속되도록 하되, 그 대가로 피고가 사업부지, 이 사건 고속도로 및 부속시설의 무상사용, 관리운영권을 부여받아 이 사건 고속도로 및 부속시설의 유지관리 및 운영과 통행료의 부과 및 징수 등을 할 수 있도록 하는 내용의 실시협약(이하 ‘이 사건 실시협약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 실시협약은 2006년부터 2036년까지의 추정교통량, 추정통행료수입, 추정운영비용 등을 토대로 피고의 세후 실질수익률을 8.65%로 책정하고 있다. 피고는 이 사건 실시협약에 따라 2001. 2. 12.부터 2006. 2. 11.까지 이 사건 고속도로 및 그 부속시설을 건설한 후 이를 대한민국에 기부 채납하였다. 사회기반시설관리운영권 등록부에 등록된 피고의 관리운영권의 존속기간은 2006. 2. 12.부터 2036. 2. 11.까지 30년이다.

민간투자법에 따르면 위와 같은 실시협약 체결에 따라 사업시행자로 지정된 피고는 주무관청이 인정한 사업외의 다른 사업을 행할 수 없고(제13조 제3항, 제14조 제4항), 이 사건 고속도로 및 그 부속시설의 적절한 유지· 관리에 관하여 책임을 진다(제26조 제3항). 한편 이 사건 실시협약에 의하면 피고가 유지보수 및 관리를 제3자(운영전문사)에게 위탁 또는 대행시키고자 승인을 요청하는 경우 주무관청은 현행과 동등한 수준으로 유지보수 및 관리계획이 차질 없이 이행될 수 있다고 인정되는 이상 합리적인 이유 없이 승인을 거절할 수 없다(제34조 제5항).

피고의 조직 및 업무 위탁

피고의 영업업무매뉴얼에 의하면 피고 회사의 조직은 2016. 7. 1. 기준으로 경영기획팀(기획, 대관, 예산, 법무, 계약위기관리), 영업팀(영업운영, 통행료수납, 심사, 정산, 통행량증대), 고객혁신팀(인사, 구매, 서무, 윤리, 재무, 세무회계, 홍보), 안전도로 팀(일상유지, 구조물, 장비, 안전, 교통, 상황), 시스템운영팀(TCS, FTMS, 전산), 시설운영팀(건축, 설비, 전기, 조경, 휴게소, 민원)으로 나뉘어져 있었고 피고 영업소는 본선 2개소, 지선 7개소 합계 9개소가 있었다. 이후 2016. 11.경 원톨링 시스템이 도입되면서 피고 영업소 2개소의 운영이 종료되었다. 피고의 조직관리규정(2019. 3. 29. 개정된 것)에 의하면 피고의 직원은 29명이고, 피고의 직원들은 현재 5개 팀(기획팀, 관리팀, 영업전산팀, ITS시설팀, 안전도로팀)으로 나뉘어 업무를 수행하고 있다. 과거에는 피고의 조직 내에 2개의 지사(S지사, T지사)가 있었고, 각 지사의 지사장은 관할 영업소(S지사장은 N영업소, T지사장은 J영업소)에서 근무하였다.

피고는 이 사건 실시협약 제34조 제5항에 근거하여 이 사건 고속도로의 개통시부터 이 사건 고속도로의 통행료 수납업무, 교통안전업무, 일상유지관리업무, 터널유지관리업무, 장비관리업무, ITS유지관리업무 등을 모두 제3자에게 포괄적으로 위탁하여 운영해 왔다.

피고의 업무 중 통행료 수납업무는 이 사건 고속도로 입·출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 2006. 2.경 이 사건 고속도로를 개통하면서 U 주식회사(변경된 상호는 ‘V 주식회사’이고, 이하 ‘U’라고 한다)와 사이에 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하여 위 업무를 위탁하였고, 2009. 7. 1. U와의 계약을 해지한 후 R영업소장으로 근무하던 W을 대표이사로 하여 설립된 주식회사 X(이하 ‘X’라고 한다)와 2009. 5. 11. 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하였으며, 그 후 약 9년간 X가 위 업무를 수행하였다. 이후 피고는 X와의 용역계약을 해지한 후 2018. 4. 30. Y 주식회사(이하 ‘Y’이라고 한다)와 사이에 새로이 통행료 수납업무에 관한 용역계약을 체결하였고 그 후 현재까지 Y이 위 업무를 수행하고 있다[이하 개별업체와 체결한 용역계약을 지칭할 때에는 ‘~와(과)의 용역계약’이라고 하고, 통칭할 때에는 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다]. 위와 같은 외주사업체 변경 과정에서 종전 외주사업체 직원들의 고용은 모두 승계되었다.

통행료 수납업무는 원고들과 같이 이 사건 외주사업체에 소속된 직원들이 전적으로 수행하였고 피고의 직원 가운데 통행료 수납업무를 직접 담당하는 직원은 없다.

이 사건 용역계약의 체결 절차, 내용 및 기성금 청구 방법 등

외주사업체의 선정 피고가 2016. 8.경 발간한 영업업무매뉴얼 중 영업규정(제36, 37조) 및 영업운영 업무기준(제53조)에 의하면, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 통행료 수납업무의 전문성과 투명성확보를 고려하여 통행료 수납업무 등에 종사하였거나 유사한 업무에 종사한 경험이 있는 자가 참여할 수 있도록 적정한 기준을 정하여 해당 피고 영업소의 운영자를 선정하여야 하고, 입찰 결과 예정가격 이하의 입찰자 중 적격자를 낙찰자로 결정하여 계약을 체결하여야 한다.

예정가격의 결정 피고의 영업업무매뉴얼 중 영업운영 업무기준에 의하면, 피고의 총괄부서의 장은 설계기준 등에 의거하여 영업소별 통행료 수납업무 용역계약을 위한 설계서 및 설계예산서를 작성하고 사장이 별도로 정한 방침에 따라 입찰을 위한 예정가격을 사전에 작성해야 한다(제51조). 통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 순용역원가(노무비, 경비), 일반관리비(순용역원가의 5%), 이윤(순용역원가 및 일반관리비의 10%) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

용역계약의 내용 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있었다. 그 중 이 사건과 관련된 내용은 별지3 기재와 같다(이하 통행료 수납업무 등 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 수행하는 업무를 통칭할 때에는 ‘이 사건 용역업무’라고 한다).

기성금 청구

이 사건 용역계약 일반조건에 의하면 이 사건 외주사업체 소속 피고 영업소 근무자들의 노무비, 복리후생비 및 보험료(국민연금, 건강보험, 산재보험 등), 영업소 운영비, 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 작성된 산출내역서는 계약문서에 포함되어 기성부분에 대한 대가(이하 ‘기성대가’라고 한다) 지급 시 적용할 기준으로서의 효력을 가진다(제4조 제1항). 또한 피고는 과업지시서에 정한 인력, 장비가 투입되지 아니하면 과업지시서에서 정한 감액정산 기준에 따라 산출한 금액을 익월 기성대가에서 감액하여 지급하고(제18조 제1항), 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 원고에게 지급하되, 이 사건 외주사업체의 용역비 청구서 기재사항이 검사된 내용과 일치하지 아니할 때는 이 사건 외주사업체에게 그 시정을 요구하여야 하고, 기성대가는 계약단가에 의하여 산정·지급하며(제26조 제2, 3, 4항), 이 사건 외주사업체의 용역대금 청구내용이 부당함을 발견한 때에는 그 사유를 명시하여 당해 청구서를 반송할 수 있다(제27조 제4항). 또한 이 사건 용역계약 특수조건에 의하면, 과업인원 미충원, 영업소 비상주, 과업 미수행 시 피고는 해당 기성대가를 감액조치 할 수 있고(제10조 제4항 제2호), 이 사건 외주사업체는 산출내역서를 기준으로 노무비를 지출하여야 한다(부칙 제2조 제1항).

한편 X와의 용역계약에 의하면, X는 매월 1일 당월분 용역비를 청구하고 익월 1일 청구 시 전월자금집행실적을 제출하여야 하고, 피고는 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 X에게 지급하며, 기성대가는 계약단가에 의하여 산정·지급한다. Y과의 용역계약에 의하면, Y은 매월 기성대가를 익월 5일 이내에 청구하여야 하고, 기성대가 청구 시 전월자금집행실적(노무비, 보험료, 기타경비 등)을 제출하여야 하며, 피고는 용역검사 후 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 Y에게 지급하는데, 이때 기성대가는 전월자금집행실적을 기준으로 실비 정산(노무비, 경비, 일반관리비, 이윤 등 포함)한다.

변경계약 체결 피고는 이 사건 용역계약 체결 후 계약기간 중 무정차통행료시스템 도입 등 영업시스템 환경변화 등에 따라 필요한 근무인원이 줄어드는 경우 이 사건 외주사업체와 과업인원을 조정하여 그만큼 용역대금을 변경하는 계약을 체결하였다.

원고들의 근로계약 체결

원고들은 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2 ‘원고별 근로현황표’의 ‘최초입사일자’부터 현재까지 근로계약(일부 원고들은 퇴사 후 재입사 하였고, 원고 Z은 2019. 12. 31. 퇴사하였으며, 원고 B는 이 사건 변론종결일 기준으로 정년퇴직한 상태이다)을 체결하고(일부 원고들의 퇴사, 재입사 일자 등은 별지2 ‘원고별 근로현황표’ 각 기재와 같다) 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하거나 담당하였다.

이 사건 외주사업체 중 가장 오랜 기간 이 사건 용역계약에 따른 업무를 수행한 X의 취업규칙(2009. 10. 20. 제정) 중 이 사건과 관련되는 부분은 다음과 같다.

원고들은 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체와 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 계속 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성 및 근무방법

X의 취업규칙에 의하면 피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 소장, 팀장, 주임, 영업사원, 조리사(청소원)로 구성되었으나(소장과 팀장은 각 A, B로 분류하여 급여를 달리 지급한 것으로 보인다), 2014. 11.경 및 2018. 4.경 작성된 과업지시서에 의하면 피고 영업소의 근무자는 소장, 대리, 파트장, 사원(수납원)<3>으로 구성된다. 과거 존재했던 지사장 외에는 피고 영업소에는 이 사건 외주사업체 소속 직원들만 근무하고 피고의 직원은 근무하지 아니한다.

피고의 도로영업규정(2006. 1. 25. 제정된 것)에 의하면, 영업소장은 통상근무를 하고, 팀장 이하 영업 사원은 3교대 근무를 원칙으로 하되, 필요한 경우 통상 근무자는 조기 출퇴근제를, 3교대는 시차근무제 또는 연장근무를 할 수 있다. 팀장 이하 영업사원은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~ 23:00), 말번(22:00 ~ 07:00)으로 3교대제 근무를 하고 그 근무시간 중 1시간의 휴게시간이 주어진다(제27조).

위 도로영업규정에 의하면, 영업소 근무자는 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용하고 용모를 단정하게 할 의무를 비롯하여 피고의 지시사항에 대한 준수의무를 부담하고 출근과 동시에 본인의 사유금을 따로 보관하여야 하며 근무시간 중 사유금을 소지할 수 없다(제9조). 위 도로영업규정 이행을 위한 세부사항을 정한 도로영업업무지침(2006. 1. 25. 제정된 것)에서도 영업소 근무자의 근무방법 및 근무자별 임무 등을 상세히 규정하고 있는바, 근무자별 임무는 아래 표 기재와 같다.

원고들의 수행업무와 작업방식

피고 영업소의 요금소 근무자들은 위와 같이 통행권 발행·회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다(이하 요금소 근무자들과 사무실 근무자들을 통칭하여 ‘피고 영업소 근무자들’이라고 한다).

피고 영업소 근무자들은 근무 중 피고의 로고가 들어간 명찰, 과적단속 안전조끼 등을 착용하였고, 피고의 로고가 들어간 근무자(관리자)카드를 교부받아 소지하였다. 피고 영업소에는 피고 명의로 작성된 업무강령, 사훈, 근무배치판이 비치되어 있었다.

피고는 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼, 업무지침 등을 마련하여 이 사건 외주사업체에 배포하였고 피고 영업소 근무자들은 이러한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에 따라 업무를 수행하였다. 1 영업업무매뉴얼에는 영업소 운영업무의 현황과 특징부터 TCS시스템, 하이패스시스템, 통합료수납시스템 등의 사용방법 등이 상세히 규정되어 있다. 영업업무매뉴얼 중 영업운영 업무기준에 의하면 피고 영업소 근무자들은 매일 입·출구 근무확인서, 사무실처리명세서, 미납차량명세서, 부정차량명세서, 부적격차량명세서 등을 작성하고 일별 업무일지, 감독 및 심사일지, 업무현황 등 각종보고서를 작성하여야 하며, 피고 영업소 관리자(피고 영업소 근무자들 중 소장, 팀장 내지 대리, 주임 내지 파트장 등을 의미하며, 이하 같다)는 근무확인서를 기초로 작성된 수납집계보고서를 피고의 직원인 ‘총괄부서의 장’에게 보고해야 한다. 또한 피고 영업소 관리자는 통행료수납관리시스템에서 출력한 근무확인서와 근무실적요약표(통행료 및 선불하이패스카드 충정대금 등 수납금 내역, 특별처리 내역, 통행료감면차량 내역, 교대자 및 교대근무시간, 기타 특이사항 등 기재)를 비교 심사하고 특이사항 및 이상 발생 시 피고의 총괄부서의 장에게 보고해야 한다. 이 사건 외주사업체의 일별 감독 및 심사일지, 업무현황 등에는 이 사건 외주사업체 소속의 파트장, 대리 또는 소장의 결재란 외에 피고 소속의 지사장의 확인 또는 결재란이 있었다(앞서 인정한 바와 같이 현재는 피고의 조직에 지사는 없다). 2 하이패스 실무 매뉴얼에는 하이패스 시스템 도입에 따른 요금소 근무요령과 사무실에서의 후속처리, 시스템 운영 방법 등이, 하이패스 심사 매뉴얼에는 하이패스 위반코드별 처리 및 심사기법 등이 상세히 기재되어 있다. 3 대설재난 대응 행동매뉴얼은 재난 및 안전관리기본법 등 관련 법령에 근거하여 이 사건 고속도로에 겨울철 강설로 인한 폭설(결빙)이 발생할 경우의 원활한 교통소통 유지 및 이용객의 안전사고 예방 등을 위해 마련된 것으로서, 대설로 인한 재난 상황 발생 시 재난 단계별로 피고의 직원들과 이 사건 외주사업체 소속인 피고 영업소 근무자들의 임무를 상세히 규정하고 있다. 4 그밖에 피고 영업소 근무자들은 경영정보 시스템(MIS) 운행제한차량 사용방법 매뉴얼, 풍수해재난대비 실무매뉴얼(2012년), 고속도로 터널사고 현장조치 행동매뉴얼(2012년), 하이패스 운영 매뉴얼(2010년), 요금수납시스템(TCS) 사용자 매뉴얼, TCS 영업소 관리자 SW 운영교육 자료(2005년), 영업규정, 도로영업 업무지침, 운행제한차량 처리지침 등 피고가 마련한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에는 특별영업대책을 수립하였다. 그밖에 피고는 문서 또는 이메일을 통하여 이 사건 외주사업체에 피고 영업소의 운영계획을 통보하고 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였으며 피고 영업소 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

피고 영업소 근무자들은 피고의 지시에 따라 피고가 시행하는 특별영업대책일(설, 추석) 고객 이벤트 행사, 교통량 증대 홍보 행사, 호국보훈의 달 홍보 행사 등 각종 홍보 행사, 제한차량 합동단속, 설문조사, 체육대회, 교통안전캠페인, 자원봉사(국토대청결운동, 사회복지단체 자원봉사) 등에 참여하였다. 피고 영업소의 일부 소장들은 피고가 2016년 개최한 통행량증대 위원회의 위원으로 참석하여 통행량 증대를 위한 방안을 논의하기도 하였다.

한편 이 사건 외주사업체 중 X는 연간 업무추진계획, 교통량증대방안, 민원처리계획, 추석연휴 특별영업대책 등을 수립하였고, 2018. 4.경부터 이 사건 용역업무를 수행한 Y은 AA 고속도로 업무처리매뉴얼, 고객서비스 향상방안, 고객응대 매뉴얼, 원톨링 운영 매뉴얼, 영업소 보안, 방범 및 순찰활동 시나리오, 민원응대매뉴얼 등을 수립하였다. 또한 이 사건 외주사업체는 연간 업무 추진 계획서 등 피고 영업소 근무자들의 업무수행과 관련한 문서를 작성하였고 피고 영업소 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

그 밖의 사정들

피고는 2017. 11. 10. X에 영업소별 근무환경 개선을 위하여 피고 영업소별 과업인원을 변경하는 인력조정안을 통보하면서 영업소별 인력조정 조치결과를 2017. 11. 15.까지 통보해달라고 요청하기도 하였다. 피고는 정기적으로 피고 영업소에 대한 영업심사 내지 운영평가를 실시하여 피고 영업소의 운영실태 또는 피고 영업소 근무자들의 근무상태 등을 점검한 다음, 이 사건 외주사업체에 그 결과를 통보하였다.

이 사건 외주사업체는 월 단위로 근무편성표를 작성한 후 피고에게 제출하였다.

피고는 피고 영업소 근무자들을 대상으로 한 고객서비스(CS) 교육 실시를 위한 연간, 월별 계획을 수립하여 그 계획을 이 사건 외주사업체에 통보하였고, 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 근무자들에 대한 정기교육을 실시한 후 그 내역을 보고하였다. 피고 영업소 근무자들은 피고에 의하여 실시된 재난대응 안전한국훈련 유관기관 합동훈련, 전술훈련 등의 훈련에 참가하기도 하였다.

피고는 친절(우수)사원 등의 명목으로 영업소 근무자들에 대한 포상이나 표창을 하였다. 피고가 수여한 상패에는 해당 친절(우수)사원의 소속이 이 사건 외주사업체가 아닌 ‘영업소’로만 표기되어 있고, “귀하는...확고한 애사심으로 맡은바 직무를 훌륭히 수행하여 회사 발전에 기여한 공이 타의 모범이 되므로....”라고 기재되어 있었다.

관련사건의 경과 원고들과 동일하게 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고 영업소에서 근무한 다른 근로자들이 피고를 상대로 고용의 의사표시 및 손해배상을 청구한 사건[창원지방법원 2020. 9. 10. 선고 2018가합56124 판결, 부산고등법원(창원) 2021. 11. 25. 선고 2020나13611 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2021다310484 판결, 이하 통칭하여 ‘이 사건 선행사건’이라 한다]에서 피고로 하여금 위 근로자들 중 정년이 도래한 근로자들을 제외한 나머지 근로자들에게 고용의 의사표시를 하라는 취지의 판결이 선고되어 2023. 4. 13.에 확정되었다(다만 이 사건 선행사건 중 상고심에서 파기환송된 원고에 대하여는 그 원고가 소를 취하함에 따라 2023. 5. 4.에 확정되었다). 한편, 이 사건 선행사건의 피고 영업소 근무자들의 피고에 대한 손해배상청구는 제1심 및 항소심에서 기각되었고, 해당 원고들이 상고하지 않아 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 20, 21, 23, 25 내지 28, 33 내지 43, 53 내지 114, 127 내지 144호증, 을 제1 내지 7, 12 내지 17, 20 내지 23, 26, 27, 44호증의 각 기재 또는 영상(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 고용의사표시 청구에 관한 판단 가. 근로자파견관계의 인정 여부 1) 관련 법리 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 제1호에 따르면, ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 거시증거들과 갑 제14 내지 19, 30, 31, 44 내지 52, 115 내지 126호증, 을 제18, 19, 28호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 용역계약은 ‘이 사건 외주사업체가 원고들을 수납원 등으로 고용한 후 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장에 파견하여 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위한 근로에 종사하게 하는 파견법 제2조 제1호에서 정한 ’근로자파견계약‘에 해당하고, 원고들은 이러한 근로자파견계약에 따라 근로를 제공한 파견법상 ‘파견근로자’, 피고는 ‘사용사업주’라고 보는 것이 타당하다. 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니 한다.

피고가 상당한 정도의 지휘·명령을 하였는지 여부

이 사건 고속도로를 포함한 전국의 고속도로가 하나의 망으로 연결되어 있어 피고는 9개 지역에 산재해 있는 피고 영업소를 다른 고속도로의 영업소들과 통일적으로 운영·관리할 필요성이 있는 점, 이 사건 외주사업체가 수행한 통행료 수납업무 등은 피고의 주된 업무 중 하나로서 통행량 변동, 사고 발생 등 유동적인 상황 변화에 대처하여 영업소 근무자들이 배정받은 업무를 일사분란하게 처리할 필요가 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체 소속의 피고 영업소 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행할 필요가 있었다고 보인다. 따라서 본질적으로 피고의 지휘·명령이 전제되지 않고서는 위와 같은 업무를 효율적으로 처리하기 어려웠을 것으로 보인다.

피고의 영업규정, 영업운영 업무기준, 업무 관련 매뉴얼 등은 피고 영업소 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 피고 영업소 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 피고 영업소 근무자들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 규정과 매뉴얼 등의 내용의 범위와 구체성 등에 비추어 보면 피고가 이를 통하여 단순히 이 사건 외주사업체가 수행할 용역업무범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵고, 사실상 각종 규정과 매뉴얼 등을 통해서 업무수행 자체에 관하여 지시를 한 것이라고 보아야 한다. 한편 피고가 제출한 을 제12 내지 17호증의 매뉴얼은 모두 Y 명의로 작성된 것인데, Y 이전에 3년간 이 사건 용역업무를 수행한 U, 약 9년간 이 사건 용역업무를 수행한 X가 피고와 무관하게 자체적으로 매뉴얼을 마련하여 영업소 근무자들로 하여금 그 매뉴얼대로 업무를 수행하게 하였다는 등의 사정은 보이지 않는다. 또한 Y과의 용역계약의 내용이 X와의 용역계약과 크게 다르다고 보이지 않는 점, 피고 영업소 근무자들은 외주사업체만 변경되었을 뿐 그 이전과 실질적으로 동일한 업무를 수행하였던 점, Y과 용역계약을 체결한 시점은 한국도로공사가 관리하는 고속도로의 수납원들이 파견법 위반을 이유로 한국도로공사를 상대로 근로자지위확인을 구하는 소송을 제기한 이후인 점 등에 비추어 보면, Y 명의로 매뉴얼이 작성되었더라도 그것이 종전에 피고가 마련한 매뉴얼, 업무지침 등과 무관하게 독자적으로 마련된 것인지는 의문이다. 따라서 원고들이 이 사건 외주사업체가 독자적으로 마련한 매뉴얼에 의해 업무를 수행해 왔다고 보기는 어렵다.

과거 피고 영업소 상위 조직으로 2개의 지사가 있었고 각 지사의 지사장이 피고 영업소에 상주하였으나 현재 피고 영업소에 피고의 직원들이 상주하지는 않는 것으로 보인다. 그러나 피고는 업무 전반에 대한 운영실태 점검을 목적으로 정기적으로 영업심사(운영계획수립, 통행권 미소지 차량 관리, 면제 및 할인차량 관리, 고객서비스 실태점검, 과출금 및 부족금관리, 미납 및 환불관리 등), 야간점검(보안 및 방범관리, 고객서비스점검 등)을 시행하였고, 연간 운영평가를 실시하여 피고 영업소의 운영실태를 확인한 후 그 결과를 각 영업소에 통보하였으며, 피고의 대표이사가 직접 영업소를 순회점검하기도 하였는바, 이와 같은 방법으로 이 사건 외주사업체와 피고 영업소 근무자들을 관리·감독한 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 대부분 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복·강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 과업지시서에 의하면 이 사건 외주사업체는 계약문서에서 별도 규정한 사항을 제외한 영업소의 운영 및 업무처리에 관하여 피고의 업무처리 방법 등에서 정한 바에 따라 용역을 이행하여야 한다고 정한 점(제6절 5항), X의 취업규칙에 의하면 영업소 근무자들은 ‘피고의 제 규정’을 준수하여야 하고, 업무규정 등을 준수하지 않는 등의 사유로 감독기관인 피고가 징계, 해고 등의 제재를 권고할 경우 징계, 해고 등을 받아도 이의를 제기할 수 없다는 취지의 서약서를 작성하도록 되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 외주사업체와 피고 영업소 근무자들은 이 사건 용역업무 수행에 있어서 피고가 결정한 업무방침을 그대로 따를 수밖에 없었다고 보인다.

피고는 이 사건 외주사업체가 요금소 개폐 여부를 독자적으로 결정하였다고 주장하며 이를 근로자파견관계를 부정하는 징표의 하나로 들고 있다. 그러나 1 도로영업규정에 의하면 ‘요금소는 교통량·근무인원 등을 감안하여 개방하되, 교통 지체가 발생되지 않도록 적절히 조정해야 한다’고 규정되어 있을 뿐(제28조 제1항), 도로영업규정에 요금소 개방 여부 결정의 주체가 명시되어 있지 않고, 과업지시서(을 제7호증의 4)상으로도 ‘협력업체가 교통소통이 원활히 이루어질 수 있도록 차로를 운영에 최선을 다하여야 한다’고 규정하여 추상적인 선관주의의무만을 규정하고 있으며, 오히려 구체적인 차로폐쇄 업무와 관련하여서는 ‘차로폐쇄 등 적절한 조치를 취한 후 즉시 운영회사에 보고’할 의무를 부여하고 있는 점, 2 영업운영 업무기준에 의하면 이 사건 외주사업체는 일별 차로개방보고서를 작성하여 피고에게 제출할 의무가 있는 점, 3 피고 영업소의 차로 개폐 여부는 피고의 통행료 수입에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항이고 민원 발생과도 밀접한 관련이 있다고 할 것인바, 위탁용역업체에 불과한 이 사건 외주사업체가 단독재량 하에 결정할 수 있는 사항으로 보이지 않는 점, 4 실제로 피고는 이 사건 외주사업체에게 추석 연휴 특별영업대책으로 요금소를 최대 개방할 것을 지시하면서 구체적인 입·출구 차로 수까지 명시하였고, 설 연휴기간 동안의 업무처리 방법에 대하여 지시하면서 영업소 차로 미개방에 따른 차량 지, 정체가 발생하지 않도록 해 달라고 요청하기도 한 점, 5 이 사건 외주사업체 측에서도 피고에게 영업소별 ‘상시개방 차로’와 ‘운영차로’에 관하여 보고하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 외주사업체 소속인 피고 영업소 근무자들이 요금소에 상주하면서 평상시에 요금소 내지 차로 개폐 업무를 수행하였다고 하더라도, 요금소 내지 차로 개폐에 관한 최종적인 결정권한은 피고에게 있고 이 사건 외주사업체는 어디까지나 피고의 관여 하에 요금소 내지 차로 개폐 업무를 수행한 것으로 볼 수 있다.

원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부 1 피고 영업소 근무자들은 도로영업규정에 의해 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용할 의무가 있는데, 실제 피고

원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부 1 피고 영업소 근무자들은 도로영업규정에 의해 근무 중 피고가 지정한 복장을 착용할 의무가 있는데, 실제 피고의 로고가 새겨진 안전조끼와 명찰을 착용하고 피고 명의로 발행된 근무자 카드를 소지한 채 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 2 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들이 비록 장소적으로는 분리되어 근무하였으나 기능적으로는 유기적인 협력을 통해 통행료수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속업무 등을 수행한 것으로 보이는 점(예건대, 피고 영업소 근무자들이 업무처리에 필요한 기초정보를 경영정보시스템에 입력하면 피고의 직원들이 이를 토대로 체납차량을 고발하는 등 후속업무를 진행하였는바, 피고의 직원과 피고 영업소 근무자들의 업무가 구분되어 있었더라도 이는 일련의 단계적인 업무가 합쳐져 종합적으로 하나의 업무를 수행한 것이다), 3 피고는 2016년 통행량 증대를 위한 아이디어 발굴 및 추진계획 수립, 통행량 현황 분석 등을 위해 피고 대표이사를 위원장, 피고의 상무이사를 부위원장, 피고 직원들 및 피고 영업소의 소장들(AB, AC)을 위원으로 한 통행량증대 위원회를 구성하여 회의를 개최하기도 한 점, 4 피고 영업소 근무자들은 피고 소속 직원들과 공동으로 교통안전캠페인 등 각종 홍보 업무를 수행하였고, 함께 모의 훈련과 직무교육을 받았던 점, 5 전국의 고속도로들과 연계하여 이 사건 고속도로를 관리·유지하기 위하여 다양한 영역의 근무자들 간의 유기적인 보고와 지시·협조가 중요한 점 등에 비추어 보면, 피고 영업소 근무자들과 피고의 직원들은 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 피고 영업소 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다.

이 사건 외주사업체가 근로조건에 관한 결정권한을 독자적으로 행사할 수 있었는지 여부 (1) 1 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 용역계약의 일반조건, 특수조건, 과업지시서, 영업규정 등을 통하여 과업인원을 비롯하여 나이, 경력 등 채용자격, 근무형태, 근무방법, 근무시간, 피고 영업소 근무자들의 교체 여부 등을 미리 정해 두었던 점, 2 피고는 산출내역서에서 계약인원을 정하여 노무비를 구체적으로 산정한 다음 ‘이 사건 외주사업체가 위와 같은 설계 대비 적정임금을 지급하였는지’ 심사하였던 것으로 보이는 점, 3 피고는 영업소별 근무환경 개선을 위해 영업소별 과업인원을 조정하기도 하였던 점, 4 피고는 피고 영업소 근무자들을 대상으로 한 교육계획을 직접 수립하였던 점 등을 고려하면, 피고는 이 사건 용역계약의 이행에 투입될 근로자의 수, 근로자의 고용 또는 교체, 근무 또는 휴게시간, 임금의 수준 등 근로조건의 결정에 상당한 영향력을 발휘할 수 있었고, 이에 반하여 이 사건 외주사업체는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 근무자를 고용할 수밖에 없었을 것으로 보이고 그 외의 근로조건과 관련해서도 독자적인 결정권한을 행사하는 데 한계가 있었던 것으로 보인다.

이 사건 외주사업체가 피고와 별도로 취업규칙 및 포상과 징계에 관한 사항 등을 심의·의결하는 인사위원회를 두고 있고, 근무편성표를 작성하며, 출퇴근, 연차사용 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 1 과업지시서에는 ‘운영자는 과업인원 부족시 본사에 그 사유를 통보하고 수일 내에 충원하여야 하며 경조사 등으로 일시적 결원 발생시는 직무수행이 가능한 범위 내에서 대근을 실시할 수 있다.’, ‘운영자는 교통량 및 과업수행이 필요한 범위 내에서 과업인원의 탄력적 근무, 시차근무, 대체 휴무제 등을 실시할 수 있으며, 이 경우 본사와 사전협의하여야 한다’, ‘근무편성표상 편성된 인원은 임의대로 감 운영 할 수 없으며 직원의 근태, 대근 등 각종 근태사유는 별도의 외주사 내규에 의거 서면으로 기록 관리하여야 한다’, ‘운영자 및 사무장의 휴무일 변경시 운영부서장과 협의하여야 하며 사유 및 변경일자를 기록 관리하여야 한다’, ‘운영부서장 및 총괄부서장은 과업인원이 업무 수행에 부적합하거나, 과업 수행 능력이 현격히 저조할 경우에는 과업인원 교체를 요구할 수 있다’, ‘특정행사일(명절등, 행락인파 폭증일)에는 운영부서장 및 총괄부서장의 승인 후 임시수납원을 활용할 수 있다’고 정하고 있는 점, 2 피고는 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표 등을 제출받았던 점, 3 이 사건 외주사업체는 피고에 의해 정해진 과업인원수를 유지하여야 하므로 원고들의 출·퇴근이나 휴가사용 여부 등에 관한 이 사건 외주사업체의 재량은 제한적이었던 점(갑 제14호증의 기재에 의하면 N영업소 소장 AD은 2017. 7. 24. 피고의 직원 AE에게 ‘AF 과장이 영업소 관리자 휴무변경신청 내역을 유선으로 보고 요청하였다’고 하면서 피고 영업소 소장과 대리의 휴무변경에 관한 신청서를 이메일로 송부하기도 하였다) 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다.

업무에 특정성·전문성이 있는지 및 용역계약이 독립된 일의 완성을 목적으로 하는지 여부 (1) 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 이 사건 고속도로 입·출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 주된 목적 또는 대상으로 하면서(피고의 영업소 운영과 관련한 거의 모든 업무가 그 대상이다), 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 ‘기타 피고가 지시하는 업무’를 포함시켜 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 피고의 지시에 의해 구체적으로 특정되거나 확장될 수 있음을 예정하고 있다[이 사건 용역계약 특수조건에 의하면 원고들의 업무로 ‘기타 피고가 영업소 운영과 관련하여 지시하는 업무’(제9조 제4항)가 포함되어 있고, 과업지시서에는 ‘회사가 과업목적 달성을 위하여 지시하는 사항‘ 내지 ’기타 피고가 사회정의 실현, 고속도로 이용객의 편의증진 등 공익을 위하여 필요하다고 인정한 업무’ 등이 열거되어 있다]. 실제로 피고는 각종 매뉴얼, 규정, 업무지침, 공문 등을 통하여 피고 영업소 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 피고 영업소 근무자들은 통행료 수납업무 등 피고의 영업소 운영과 관련한 필수적이고 상시적인 기본업무 외에도 각종 홍보행사 참여 등 비전형적인 특별업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다.

한편 피고 영업소 근무자들 중 수납원들이 수행한 통행료 수납 업무는 전문적이거나 숙련된 기술을 필요로 하지 않는 단순·반복적인 것이고, 사무실 근무자들이 수행한 행정 업무 또한 마찬가지로 보인다. 이 사건 용역계약에 의한 용역대금 역시 일반 도급계약과 달리 전체 작업 또는 작업단계를 기준으로 정해지지 않고, 일정한 임률과 원고들의 근로시간 또는 투입된 근로자 수에 기초하여 정해지는 임률도급방식에 따라 정해졌다. 이 사건 용역계약상 계약문서의 일부인 산출내역서는 기본적으로 근무자들의 노무비에 기초하여 작성된 것이고, 피고는 이 사건 외주사업체가 기성검사원을 제출하면 인력투입의 적정성 등을 검사한 후 과업인원이 실제 투입되지 않는 경우 해당 인원의 노무비에 연동하여 기성대가를 차감하는 방식으로 기성금을 지급하였다. 이 사건 외주사업체는 피고가 사전에 정해놓은 인원 수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 피고의 산정기준에 부합하도록 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 기성금을 지급받을 수 있으므로 이러한 기성금은 도급계약에 따른 일의 완성보다는 노동력의 제공 자체에 대한 대가에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 용역계약은 그 계약의 목적이 근로자의 노동력 제공 그 자체에 있었다고 판단된다.

이 사건 외주사업체가 독립적인 기업조직·설비를 갖추고 있었는지 여부 1 이 사건 외주사업체 중 U는 피고의 설립 당시 최대 지분(29%)을 보유하고 있던 D 주식회사의 계열사로서 1992. 1. 15. 설립되어 위생, 경비, 세탁, 유지보수, 주차장관리 용역업, 건물 종합관리업(빌딩, 주택, 학교, 병원, 호텔, 공장 및 공공시설) 등의 업무를 수행하였고 2005. 11. 18.경 도로 및 관련시설 운영업, 2006. 3. 13. 근로자 파견업을 정관상 목적 업무로 추가하였으며 이 사건 고속도로가 개통된 2006. 2.경부터 약 3년간 이 사건 용역업무를 수행하였는데, 피고와 용역계약을 체결하기 전에 통행료 수납업무에 관하여 어떠한 전문적 기술·경험을 가지고 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점, 2 U에 이어서 피고로부터 이 사건 용역업무를 위탁받은 X는 2009. 5. 11. U의 직원으로서 AG영업소장이었던 W을 대표이사로 하여 통행료 수납업무 용역업, 도로순찰업무, 인력관리 및 유지보수관리 등을 목적으로 설립되었고, 적어도 피고가 2018. 4.경 계약을 해지하기 전까지는 주로 이 사건 용역업무를 위하여 피고를 상대로 사업을 영위하였던 점, 3 피고가 피고 영업소 근무자들을 위한 사무공간을 마련하였고 필요한 집기도 제공하였으며, 이 사건 용역계약의 이행에 직접 필요한 주요 장비도 무상으로 공급하였던 점, 4 이 사건 외주사업체는 피고 영업소 운영을 위하여 고유한 기술이나 특별한 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 사실상 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어려운 점, 5 특히 X의 경우 W은 X 설립 이후에도 R영업소의 소장으로 근무하였는바 실질적으로 피고와 독립된 지위에 있었다고 보기 어려운 점, 그밖에 단순·반복적인 성격의 통행료 수납업무의 특성, 이 사건 용역대금의 산출방법, 이 사건 외주사업체와 피고의 관계 등을 고려하면, 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따른 업무 수행을 위한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추었다고 보기 어렵고, 오히려 피고에 상당히 의존하는 형태였던 것으로 보인다.

피고의 추가 주장에 대한 판단

피고는, 대한민국과의 실시협약 체결 경위 및 그 내용, 민자도로 운영사로서 30년간 한시 운영되는 특수목적법인(SPC)인 피고의 특수성, 직접 수행하던 업무를 외주화한 한국도로공사의 경우와 달리 피고는 처음부터 총괄관리 업무를 제외한 모든 업무를 외주화한 점 등을 들어 이 사건 용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 위에서 살펴본 여러 요소를 고려하여 그 ‘근로관계의 실질’에 따라 판단하여야 하는 것인바, 피고가 주장하는 사정들은 피고가 피고 영업소와 관련한 업무를 외주화할 동기 내지 필요성에 관한 사정일 뿐 근로관계의 실질을 판단하는 징표라고 보기 어렵고<4>, 오히려 피고 영업소 근무자들을 둘러싼 근로관계의 실질은 앞서 본 여러 징표들에 따라 근로자파견관계로 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, 원고 AC, AH, AI는 소장 또는 파트장의 직급(이하 ‘사무직원’이라 한다)으로서 1 협력업체 소장은 영업소 소속 파트장, 사원 등 직원들의 업무 수행 과정을 직접 관리·감독하며, 이들이 수행하는 업무에 대한 최종적인 책임을 지는 등 해당 영업소의 전반적인 관리·감독 업무를 담당하는 점, 2 사무직원들은 영업소의 행정적인 업무를 담당할 뿐 수납원과 같이 통행료 수납업무를 직접 수행하지 않는 점, 3 피고로부터 직접적인 지휘·명령을 받지 않는 점, 4 피고 영업소의 사무실은 피고의 사무실과 물리적으로 명확히 분리되어 위 원고들이 피고 소속 근로자들과 혼재근무를 한 사실도 없는 점 등을 근거로 위 원고들에 대하여 근로자파견관계가 성립할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 1 사무직원들이 수행하는 업무도 피고의 영업소 업무에 당연히 포함되는 것인바, 피고로서는 피고가 직접 고용하든 외주화를 하든 피고의 영업소 운영을 위해서는 사무직원들의 업무를 하는 인원을 필요로 하는 점, 2 이 사건 외주사업체가 수납원들 외에도 사무직원들까지 고용한 것은 피고가 사무직원들의 업무를 포함하여 피고의 영업소 운영 업무 전체를 외주화하면서 이 사건 외주사업체가 고용해야 하는 직책별 과업인원을 특정하였기 때문이지 용역계약의 목적 달성이나 일의 완성을 위해 이러한 인원이 필요하다는 이 사건 외주사업체의 독자적인 판단에 의한 것이 아닌 점, 3 수납원들을 둘러싼 근로관계를 근로자파견관계로 보는 이상 수납원들의 업무와 함께 외주화된 사무직원들의 업무를 분리하여 그 성질을 용역계약의 목적 달성이나 일의 완성을 위한 업무라고 보는 것도 자연스럽지 않은 점(피고는 위 1에서 본 것처럼 사무직원들의 업무를 하는 인원을 필요로 하기 때문에 수납원들과 함께 이들을 파견 받은 것이다), 4 이 사건 외주사업체는 이 사건 용역계약을 체결하지 않을 경우 사무직원들을 고용할 이유가 없고, 사무직원들도 이 사건 용역계약에서 정한 업무만을 수행하였을 뿐 이 사건 외주사업체의 다른 업무를 수행하였다고 보이지는 않는 점, 5 피고에 의한 근로조건의 결정이나 피고의 업무상 지시 등 앞서 본 근로자파견관계 인정을 위한 징표들은 대부분 사무직원들에 대해서도 공통적으로 적용되는 것들인 점 등에 비추어 보면, 수납원인 원고들뿐만 아니라 소장, 파트장인 원고들에 대하여도 근로자파견관계가 성립한다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로자지위 및 직접고용의무의 발생 여부

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 ‘제정 파견법’이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라고 하여(이하 ‘직접고용간주 규정’이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 ‘사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하고, 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 ‘개정 파견법’이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 ‘사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다’라고 규정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구·개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).

구체적 판단

원고 B<5>를 제외한 나머지 원고들이 이 사건 외주사업체와 사이에서 별지2 ‘원고별 근로현황표’의 ‘최초입사일’란 기재일에 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사실, 원고들 중 일부의 퇴사일자, 재입사일자 등이 별지2 ‘원고별 근로현황표’ 각 기재와 같은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 외주사업체가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 대한 허가를 받지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 일부 원고들의 경우 근로기간 동안 해당 외주사업체가 변경되었으나, 앞서 본 파견법의 관련 내용 등에 따르면 2년의 기간을 초과하여 계속적으로 동일한 사용사업주가 파견근로자를 사용하거나 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 그 기간이 지나면 동일한 사용사업주와의 직접고용관계가 성립하거나 동일한 사용사업주의 직접고용의무가 발생하는 것이므로 그 기간 동안 파견사업주가 변경되었다고 하더라도 위와 같은 직접고용관계의 성립이나 직접고용의무의 발생에는 지장이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고들 중 1 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날부터 2년이 지난 날에(외주사업체에 고용된 후 2년이 경과한 후 퇴사하였다가 재입사한 원고들의 경우 최초 입사일을 파견근로 개시일로 본다), 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에, 3 2012. 8. 2. 이후에 이 사건 외주사업체에 고용된 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 파견근로를 개시한 날에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고에게는 원고 B를 제외한 나머지 원고들에 대하여 별지 2 ‘원고별 근로현황표’ 중 ‘고용의무 발생일’란 기재 일자에 위 원고들을 고용할 의무가 발생하였다(이하 위 원고들을 ‘고용의무발생 원고들’이라고 한다).

피고의 소멸시효 항변에 대한 판단

피고는, 직접고용의무 규정에 따라 발생하는 파견근로자들의 직접고용청구권은 채권적 청구권으로 민법상 10년의 소멸시효가 적용되는데, 직접고용청구권을 취득한 날로부터 10년이 경과한 2020. 2. 12. 이 사건 소를 제기한 원고들에 대하여는 직접고용청구권의 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 파견근로자의 직접고용청구권은 파견법상 부여된 법정채권으로서 이에 대한 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년으로 보는 것이 타당하다. 그러나 아래와 같은 사정들을 고려하면 고용의무발생 원고들의 직접고용청구권은 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않고, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 날로부터 진행된다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 직접고용청구권이 소멸시효 완성으로 소멸되었음을 전제로 손해배상청구도 소멸시효가 완성되었다고 주장하나, 위와 같이 직접고용청구권에 대한 소멸시효 완성 주장이 이유 없는 이상 손해배상청구 부분에 대한 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

피고의 고용의무발생 원고들에 대한 직접고용의무는 구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 최초 발생한 시점 이후에도 위 원고들이 피고에게 연속적으로 근로를 제공하는 동안에는 같은 법률에 따른 파견법 위반 상태가 지속되어 직접고용의무가 계속적으로 발생·유지되고, 이에 대하여 계속적으로 발생하는 위 원고들의 직접고용청구권도 같은 기간 동안 일체로서 존속한다고 봄이 타당하다. 한편 피고의 이 부분 주장은 파견근로자의 직접고용청구권이 구·개정 파견법에 따른 직접고용의무 최초 요건 충족시 1회적으로만 발생하는 권리임을 전제하고 있는 면이 있다. 하지만 사용사업주에 대한 회생절차개시결정 전에 파견근로자의 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하게 되나, 다만 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있게 된다는 판례 법리(대법원 2023. 4. 27. 선고 2021다229601 판결 참조)를 고려하면, 이러한 직접고용청구권은 최초 직접고용의무 발생시 1회적으로만 발생하는 권리로 해석할 것은 아니며 구·개정 파견법 위반 상태가 인정되는 경우 계속적으로 발생되는 권리로 파악함이 타당하다.

피고 주장과 같이 직접고용청구권의 소멸시효 기산점을 그 최초 발생일로 보고 그때부터 소멸시효 기간이 진행된다고 본다면 10년 이상 근무한 파견근로자의 경우 직접 고용할 의무를 발생시키는 위법한 파견근로관계가 계속됨에도 불구하고 사용사업주는 고용의무를 면하게 되고 파견근로자는 직접고용청구권을 상실하게 되게 되는데, 이는 파견근로자의 고용안정과 복지증진을 위한 파견법과 직접고용의무 규정의 입법취지를 몰각시키는 해석으로 허용될 수 없다.

소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 시점부터 진행하는 것이 원칙이다. 소멸시효 제도는 위와 같이 권리행사가 가능함에도 불구하고 채권자가 장기간 이를 행사하지 않는 경우 채무자의 법률적 지위가 지나치게 불안정하게 되므로 채권자에게 일정한 기간 내에 권리를 행사할 것을 촉구하고 그럼에도 이를 행사하지 않는 경우 그 권리를 소멸하게 하여 법률관계를 확정시키기 위한 목적도 있다. 또한 오랜 기간 채권자가 권리를 행사하지 않는 상태에 대한 채무자의 신뢰를 보호하고자 하는 것도 소멸시효 제도의 취지 중 하나이다. 위와 같은 소멸시효 제도의 목적 및 취지를 이 사건에 비추어 보건대, 고용의무발생 원고들이 피고에게 근로를 제공하고 있는 기간 동안은 피고의 파견법 위반행위가 계속되고 있으므로 위 원고들은 언제라도 피고를 상대로 직접고용청구권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 점에서 근로 제공 기간 동안에는 피고에게 직접 고용의무가 있다는 점에 대한 법률관계의 불확실성이 존재하지 않아 피고에게 고용의 무발생 원고들이 직접고용청구권을 행사하지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다거나 그러한 신뢰가 보호가치 있다고 할 수도 없다. 같은 이유로 위 원고들이 피고에게 근로를 제공하는 동안은 직접고용청구권을 행사하지 않고 있다고 하더라도 그 권리행사를 해태하고 있다고 평가할 수 없다. 결국 고용의무발생 원고들의 근로 제공 기간 동안은 직접고용청구권에 소멸시효제도를 적용하여 권리를 소멸하게 할 필요성이 있다고 볼 수 없다. 다만, 위 원고들이 이 사건 외주사업체에서 퇴사한 시점부터는 피고 입장에서 위 원고들의 직접고용청구권 행사 여부가 불확정적인 상태에 놓여 있게 되므로 그 퇴사일부터 직접고용청구권의 소멸시효가 진행된다고 봄이 타당하다.

소결론 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

임금상당 손해등 재산상 손해배상 청구에 대한 판단

손해배상책임의 발생

피고는 구·개정 파견법의 직접고용의무 규정에 따라 고용의무발생 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 피고가 위 고용의무를 이행하지 않았으므로, 파견근로자인 위 원고들은 사용사업주인 피고의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당의 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 또한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 개정 파견법의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 경우, 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 위와 같은 직접고용의무는 소멸한다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 위와 같이 발생한 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상책임도 인정될 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다9732 등 판결 참조).

이러한 사정 및 법리를 전제로 살피면, 이 사건 변론 종결 전 정년이 도래한 원고 B의 경우에도 정년 도래일 이전에는 고용의무발생 원고들과 마찬가지로 피고와 근로자파견관계에 있었다고 할 것이므로, 이 사건에서 손해배상을 구하는 기간<6> 중 정년도래일 전의 기간에 대해서는 임금 상당 손해배상을 구할 수는 있다.

따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 발생일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 별지2 ‘원고별 근로현황표’ 중 각 ‘손해발생기간’ 기재 기간 동안 위 ‘원고들과 동종・유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이 받은 임금’에서 위 원고들이 같은 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 받은 돈을 공제한 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

손해배상액의 범위

원고 주장의 요지

파견법 제6조의2 제3항 제2호에 의하면, 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에도 그 파견근로자에 대하여는 기존 근로조건의 수준보다 저하되지 아니하는 범위 내에서 적어도 사용사업주 소속 근로자 중 가장 낮은 수준의 근로조건을 적용받는 근로자와 동일한 근로조건이 적용되어야 한다. 따라서 원고들에게 지급하여야 할 임금 상당의 손해배상액은 피고의 직원 중 가장 낮은 직급인 ‘5급(갑)<7>’ 또는 ‘4급(을)<8>’ 직급 기준으로 산정하여야 한다.

예비적으로, 이 사건은 피고의 채무불이행 또는 불법행위는 밝혀졌으나 구체적인 손해의 액수를 입증하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우에 해당한다. 이러한 경우 법원이 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 상당인과관계 있는 손해액을 인정할 수 있다. 원고들과 유사한 직종의 다른 파견법 위반 사건 사례와 비교하였을 때 원고들이 피고에게 직접고용 되었다면 최소한 월 50만 원 이상 증액된 임금을 지급받았을 것이다. 따라서 원고들에게 발생한 손해액은 손해배상을 구하는 기간 동안 매월 50만 원이고 그 범위 안에서 최소 500만 원의 손해액은 인정되어야 한다.

인정사실 갑 제157, 158호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

피고의 인사규정에서는 ‘직위’를 1인의 직원에게 부여할 수 있는 직무와 책임, ‘직급’을 직무의 종류, 곤란성과 책임도가 유사한 직위의 군으로 규정하고 있고, 고, 2014. 6. 19.부터 시행된 피고의 조직관리규정에서는 직급별 정원을 명시하고 있다. 피고의 인사규정, 연봉표 등에 의하면 2015년부터 2018년까지 피고 소속 직원들의 직급은 아래 표 기재와 같다(4, 5급 직원은 모두 ‘사원’에 해당한다). 피고 소속 직원들의 급여는 직급, 호봉이 높아질수록 단계적으로 상승한다.

피고의 인사규정 중 이 사건과 관련되는 부분은 다음과 같다.

주위적 주장에 대한 판단

구·개정 파견법에 따라 직접고용의무가 있는 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우에 있어서 파견근로자의 근로조건에 관하여 구·개정 파견법 제6조의2 제3항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 “사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존의 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니될 것”이라고 소극적으로 규정하고 있을 뿐이다. 하지만 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 파견법의 입법 목적에 비추어 보면, 이 사건 조항은 당연한 것을 확인하는 수준에 불과하다. 그런데 동종·유사업무 근로자가 없다는 이유만으로 파견근로자에게 기존의 근로조건이 유지된다고 본다면 파견법의 목적 중 파견근로자의 복지증진을 달성하기 어려워지고, 사용사업주는 동종·유사업무 근로자를 두지 않는 방식으로 파견근로자의 낮은 근로조건을 유지하는 비정상적인 행태를 조장할 염려도 있다. 그리고 이 사건 조항은 “당해 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 저하되어서는 아니 된다.”고 규정하고 있을 뿐 “당해 파견근로자의 기존 근로조건의 수준에 의하여야 한다.”고 규정하고 있는 것은 아니므로, 이 사건 조항은 파견근로자에게 적용할 근로조건의 하한을 설정한 것에 불과하다고 해석할 수 있다. 따라서 동종·유사업무 근로자가 없더라도 채용조건, 업무의 내용, 성격 및 난이도, 권한과 책임의 범위, 조직에서 차지하는 위치, 작업환경 등을 종합적으로 고려하여 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있는 경우 해당 근로자의 근로조건을 파견근로자에게 적용하는 것이 평등원칙(

하지만 1 이 사건 조항은 동종·유사업무 근로자가 없는 경우 근로조건의 하한만 설정하였을 뿐 적극적으로 사용사업주의 취업규칙 등에서 정한 가장 낮은 수준의 근로조건이 당연히 적용된다고 규정하지 않고 있는 점(을 제45, 46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 일부 국회의원들은 이 사건 조항을 “사용사업주와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무에 종사하거나 종사하였던 근로자가 없는 경우에는 근속년수에 비례하여 사용사업주와 기간의 정함이 없이 직접 근로계약을 체결한 근로자에게 적용되는 근로조건 중 최저 수준의 근로조건보다 하회할 수 없다.”로 개정하려고 하였으나 개정안이 통과되지 아니하였다), 2 이 사건 조항은 파견근로자가 사용사업주에게 직접 고용되었더라면 적용받을 수 있었던 정당한 근로조건을 보장하기 위해 마련된 조항이지 정당한 근로조건을 넘는 이익을 파견근로자에게 부여함으로써 사용사업주에게 파견법 위반에 따른 제재를 부과하려는 조항은 아닌 점, 3 사적자치 원칙에 따라 사용사업주와 파견 근로자 사이의 근로관계는 당사자의 자율에 맡기는 것이 원칙이고, 파견법이 이에 개입하여 파견근로자를 보호하기 위해서는 명확한 근거를 두어야 하는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같은 해당 근로자조차 없는 경우 파견근로자에게 사용사업주의 취업규칙 등에서 정한 가장 낮은 수준의 근로조건이 당연히 적용된다고 보기 어렵다. 그리고 동종·유사업무 근로자가 없음에도 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있다는 이유로 파견근로자에게 기존의 근로조건보다 나은 근로조건을 인정하는 것은 사적자치 원칙에 대한 예외를 확대하는 것이고, 파견법 제6조의2 제3항에서 명시하지 아니한 파견근로자의 근로조건을 해석을 통해 인정하는 것이므로, 그 인정에 있어 엄격한 증명이 요구된다고 보아야 한다.

이에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 직원 중 4급(을) 또는 5급(갑) 직원이 제공하는 근로가치가 원고들이 제공하는 근로가치와 비교하여 동등 또는 유사하거나 더 낮다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들에게 피고의 4급(을) 또는 5급 (갑) 직원의 근로조건을 적용할 수 있음을 전제로 한 원고들의 주위적 주장은 받아들이지 아니한다. 1 원고들 중 수납원의 경우 이 사건 외주사업체에 입사함에 있어 나이, 중졸 이상의 학력 외에 다른 특별한 자격을 요하지 않았고, 원고들 중 경력직 팀장 직급으로 이 사건 외주사업체에 입사한 경우 일정한 경력 요건이 충족되면 학력 등 다른 특별한 자격 요건 없이 채용될 수 있었다. 반면 피고의 5급(갑) 직원의 채용조건은 고졸 이상의 학력을 요구한다. 그리고 수납원의 채용 시 제출서류는 이력서, 주민등록등본, 채용신체검사서 등 비교적 간단한 반면, 피고의 직원 채용절차는 시험 또는 전형에 의해 채용하도록 하였고, 채용절차에서 제출할 서류도 원고들의 제출서류보다 다양하다. 2 피고 영업소 근무자들 중 통행료 수납업무를 직접 담당하는 요금소 근무자들은 앞서 본 바와 같이 피고가 제시한 매뉴얼, 규정, 업무지침 등에서 구체적으로 지시된 바에 따라 단순·반복적인 업무를 처리한다. 반면 피고의 ‘5급(갑)’ 또는 ‘4급 (을)’의 직급으로 채용된 직원이 수행하는 업무가 요금소 근무자들과 동종 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치의 업무에 해당한다고 인정할만한 자료가 없다. 3 피고는 이 사건 실시협약에 따라 30년 동안 이 사건 고속도로에 관한 관리운영권을 행사하는 특수목적법인으로 세후 실질수익률을 8.65%로 책정하여 이 사건 실시협약을 체결하였다. 이를 위해 피고는 처음부터 이 사건 고속도로의 통행료 수납업무 등 상당한 양의 업무를 제3자에게 위탁하고 직접 고용하는 인원을 약 30명으로 최소화하여 운영하여 왔다. 따라서 피고의 취업규칙은 이러한 경영상황을 전제로 하여 마련된 것으로 볼 수 있다. 그리고 사용자는 같은 사업장에 소속된 모든 근로자에 대하여 일률적으로 적용되는 하나의 취업규칙만을 작성하여야 하는 것은 아니고 근로자의 근로조건, 근로형태, 직종 등의 특수성에 따라 근로자 일부에 적용되는 별도의 취업규칙을 작성할 수 있다. 그런데 만일 피고가 원고들을 직접 고용하게 되어 조직의 규모가 현재보다 커지게 되고, 그에 따라 인사, 노무 관리 등에 관하여 더 많은 비용을 지출하게 된다면, 피고가 기존 취업규칙을 그대로 원고들에게 적용하리라고 단정하기 어렵다. 4 원고들은 한국도로공사 사건 등 다수의 유사 사례에서도 동종·유사업무 근로자가 없더라도 가장 낮은 직급의 근로자에게 적용되는 근로조건을 적용하였다고 주장한다. 원고들이 들고 있는 사례에서 동종·유사업무 근로자는 없었지만, 그 사례에서는 파견근로자가 제공하는 근로가치와 동등 또는 유사하거나 더 낮은 근로가치를 제공하는 사용사업주의 근로자가 있었던 반면, 이 사건에서는 이에 관하여 원고들의 주장 및 증명이 부족하다.

예비적 주장에 대한 판단

원고들의 예비적 주장은 한국도로공사의 사례를 들면서 피고가 원고들을 직접 고용할 경우 원고들의 근로조건이 적어도 현재보다 높아지는 것을 전제로 한다. 그러나 한국도로공사 사례와 이 사건은 앞서 본 바와 같은 차이가 있을 뿐만 아니라 한국도로공사와 피고의 조직 규모, 재무상태 등이 달라 한국도로공사 사례에 따라 원고들도 직접 고용을 통해 근로조건이 현재보다 높아질 것이라고 단정하기 어렵다. 원고들의 주장과 같이 이 사건에서 피고가 파견법을 위반한 정도가 한국도로공사 사례보다 더 중하다고 보기도 어렵고 가사 그렇다고 하더라도 손해배상액의 액수과 과실의 크기가 비례하여 증가하여야 하는 것도 아니다. 그리고 앞서 본 이 사건 협약의 내용 등을 고려할 경우 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 원고들을 직접 고용하는 경우 원고들의 근로조건이 현재보다 높아진다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고들의 예비적 주장도 받아들이지 아니한다.

위자료 청구에 대한 판단

주장의 요지 피고가 파견법을 위반한 불법행위로 인하여 원고들은 고용불안정 상태 및 근로 3권이 제한되는 상태가 지속되는 손해를 입었으므로 피고는 이러한 비재산적 손해에 대하여 최소 500만 원의 위자료를 각 지급하여야 한다.

관련 법리 다른 사람의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 이로 인한 통상적인 손해는 재산적인 것에 불과하므로 일반적으로는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 할 것이고, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 위자료로서 그 손해를 배상하여야 하나, 그러한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로 특별사정의 존재와 함께 가해자가 그러한 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다37710 판결 참조).

구체적 판단 피고가 원고들을 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않아 구·개정 파견법을 위반한 점은 앞서 인정한 바와 같다. 이로 인하여 원고들이 입은 손해는 통상적으로 더 나은 근로조건의 임금을 지급받지 못한 재산적 손해로 회복될 수 있다고 할 것이다. 위와 같은 재산적 손해 이외에 피고가 직접고용의무를 장기간 불이행함에 따라 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 정규직 근로자로서<9> 안정된 지위에서 근로하지 못하였다거나 원고들이 피고의 근로자로서 단결권 등 근로3권을 직접 행사하지 못하였다는 등의 비재산적 법익에 대한 침해는 특별한 사정으로 인한 손해이다. 결국 일반적으로 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무를 불이행하였다는 사정만으로 곧바로 파견근로자에게 위와 같은 비재산적 손해를 가한 것이라고 단정할 수는 없다. 다만 그러한 불이행이 파견법에 위반된다는 것이 객관적으로 명백하고, 사용사업주로서도 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었음에도 장기간 지속적으로 직접고용의무를 이행하지 않은 채 파견근로자를 사용하면서 피고의 근로자로서 대우해 오지 않은 경우라면 파견근로자의 위와 같은 비재산적 법익을 위법하게 침해한 것으로 위자료 배상책임이 인정될 수 있다. 원고들이 위자료 손해배상을 구하는 청구기간과 관련하여 살핀다. 피고는 총괄적인 업무를 제외한 나머지 업무를 외주화 할 목적으로 조직과 규모를 편성하여 설립된 회사로서 피고 영업소 근로자들을 직접 고용하지 않은 것이 파견법 위반에 해당할 수 있다는 점을 미리 예상하면서도 그러한 불법행위에 나아갔다고 단정하기 어렵다. 게다가 앞서 본 바와 같이 원고들과 같은 피고 영업소 근무자들과 피고 사이에 파견근로관계가 성립하는지 여부에 대하여 오랜 기간 법률적 공방이 있었고 이 사건 선행사건 확정됨으로서 비로소 그 법률관계가 명확히 되었다는 점에서도 피고의 직접고용의무 불이행이 파견법에 위반된다는 것이 객관적으로 명백하여 피고가 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었음에도 그에 위반하여 장기간 지속적으로 직접고용의무를 이행하지 않은 것이라고 평가하기 곤란한 면이 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 원고들의 손해배상 청구는 모두 이유 없다.