창원지방법원 2025. 4. 17. 선고 2021가합53330 판결

당사자의 지위 원고는 토목 공사업, 건축 공사사업, 주택 건설사업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 토목업, 건축업, 부동산분양대행업 등을 영위하는 회사이다.

이 사건 건축허가

기장군수는 2011. 1. 21.경 건축주인 피고 외 6인에게 부산 C(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 건물을 신축하는 건축허가 신청에 관하여 다음의 표 기재와 같이 허가(이하 '이 사건 건축허가'라고 한다)를 하였다(을 제53호증의 1).

기장군수는 2012. 10. 15.경 건축주인 피고 외 27인에게 이 사건 토지 지상에 관한 건축허가 변경신청에 관하여 다음의 표 기재와 같이 변경허가(이하 '이 사건 제1건축변경허가'라고 한다)를 하였다(갑 제31호증의 2, 을 제54호증의 1, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과).

기장군수는 2013. 3. 21.경 건축주인 피고 외 27인에게 이 사건 토지 지상에 관한 건축허가 변경신청에 관하여 다음의 표 기재와 같이 변경허가(이하 '이 사건 제2 건축변경허가'라고 한다)를 하였다(갑 제31호증의 3, 을 제7호증, 을 제21호증의 3).<2> 다. 이 사건 공사도급계약의 체결 1) 피고는 2013. 2. 14.경 주식회사 H을 시공사(공사수급인)로 정하여 위 오피스텔 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 그후 2015년경 시공사가 원고로 변경되었다(2024. 1. 9.자 및 2024. 1. 31.자 기장군수에 대한 각 문서제출명령 회신결과).

이에 따라 원고는 2015. 8. 25. 피고와, 원고가 피고로부터 이 사건 토지 지상에 공사기간: 2015. 9. 10.부터 2018. 3. 31.까지, 공사계약금액: 16,000,000,000원(부가가치세 별도)로 하는 '기장 I 신축공사'(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급받는 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였다(갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 을 제10호증).

이 사건 공사도급계약의 일반조건 중 이 사건과 관련된 부분은 별지1 기재와 같고, 특약사항은 다음의 표 기재와 같다. <3> <4> 라. 이 사건 각 변경도급계약의 체결 1) 원고는 2015. 10. 20. 피고와 이 사건 공사도급계약 내용 중 공사기간을 '2015. 10. 20.부터 2018. 4. 31.까지'로 수정하고, 위 라.항의 이 사건 공사도급계약의 특약사항 제1항에 '연' 1자를, 제4항에 '공사' 2자를 각 삽입하는 변경계약(이하 '이 사건 제1변경도급계약'이라 한다)을 체결하였다(갑 제2호증의 1, 을 제1호증의 2).

원고는 2016. 4. 18. 피고와 이 사건 공사도급계약의 내용 중 공사기간을 '2015. 9. 10.부터 2018. 8. 31.까지, 공사계약금액: 16,000,000,000원(부가가치세 별도)'로 수정하는 변경계약(이하 '이 사건 제2 변경도급계약'이라 한다)을 체결하였다(을 제1호증의 3, 7).

원고는 2017. 8. 29. 피고와 이 사건 공사도급계약의 내용 중 공사기간 및 공사계약금액을 '공사기간: 2015. 9. 10.부터 2018. 10. 31.까지, 공사계약금액: 16,508,000,000원(부가가치세 별도)'로 수정하는 변경계약(이하 '이 사건 제3 변경도급계약'이라 한다)을 체결하였다(갑 제6호증의 1, 을 제1호증의 4).

원고는 2018. 2. 1. 피고와 이 사건 공사도급계약의 내용 중 공사기간 및 공사계약금액을 '공사기간: 2015. 9. 10.부터 2018. 12. 31.까지, 공사계약금액: 17,500,000,000원(부가가치세 별도)'로 수정하는 변경계약(이하 '이 사건 제4 변경도급계약'이라 한다)을 체결하였다(갑 제7호증의 1, 을 제1호증의 5).

원고는 2018. 9. 3. 피고와 이 사건 공사도급계약의 내용 중 공사기간을 '2015. 9. 10.부터 2019. 1. 31.까지'로 수정하는 변경계약(이하 '이 사건 제5 변경도급계약'이라 한다)을 체결하였다(갑 제2호증의 2, 을 제1호증의 6, 이하 '이 사건 제1 변경도급계약'부터 '이 사건 제5 변경도급계약'까지 이르는 위 각 변경도급계약을 일괄하여 '이 사건 각 변경도급계약'이라 한다).

이 사건 공사도급계약 및 이 사건 각 변경도급계약의 주요 내용을 정리해보면 다음의 표 기재와 같다.

이 사건 합의 원고는 2018. 2. 12. 피고와 이 사건 공사에 관하여 이 사건 제1 변경도급계약 및 이 사건 제3 변경도급계약과 관련한 쌍방 간의 이행사항에 대하여 다음과 같은 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 하였다(갑 제4, 13호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증의 1, 갑 제13호증, 갑 제31호증의 2, 3, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제7, 10호증, 을 제21호증의 3, 을 제53호증의 1, 을 제54호증의 1의 각 기재, 2024. 1. 9.자 및 2024. 1. 31.자 기장군수에 대한 각 문서제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 쟁점에 관한 판단 가. 당사자의 주장 및 이 사건 판단의 전제가 되는 쟁점 원고는, 이 사건 공사도급계약에 따라 지어질 오피스텔의 세대수가 당초 252세대에서 276세대로 늘어났다고 주장하는 반면 피고는, 이 사건 공사도급계약 체결 당시부터 이 사건 오피스텔이 규모: 총 276세대, 준공기한: 2018. 3. 31.까지로 정하여 완공될 예정이었으므로 설계변경의 필요성이 없었다고 주장한다. 이에 따라 이 사건의 주요 쟁점은, 이 사건 오피스텔의 신축 규모가 이 사건 공사도급계약 체결시부터 '276세대'였는지, 아니면 처음에는 252세대였다가 원고와 피고의 협의에 의하여 276세대로 늘어났는지 여부이므로, 먼저 그에 관하여 본다.

구체적 판단

앞서 본 사실, 앞서 든 증거, 갑 제11호증, 을 제3호증, 을 제7호증, 을 제21호증의 각 기재, 2024. 1. 9.자 및 2024. 1. 22.자 기장군수에 대한 각 문서제출명령 회신결과에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 의하면, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 공사도급계약 체결 당시부터 이 사건 오피스텔 세대수가 276세대로 정해져 있었다고 볼 여지가 있다.

이 사건 공사의 건축주인 피고 외 27인은 이 사건 공사도급계약 체결 전인 2013. 3. 7.경 관할관청에 이 사건 제2차 건축변경허가를 신청하면서, 이 사건 공사에 의해 신축될 이 사건 오피스텔의 세대수를 총 252세대에서 총 276세대로 변경하였다(을 제21호증 제6쪽, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과). 그리고 이 사건 공사에 관한 설계자인 J은 2차 설계변경도면을 작성하였는데,<5> 위 설계변경도면의 건축개요란에 기재된 표에는 이 사건 공사는 "연면적: 14,369.83m2, 규모: 지하 3층, 지상 25층"이라고 적혀 있다(을 제7호증, 2024. 1. 22.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과).

이 사건 제2 건축변경허가에 의한 이 사건 공사의 건축주인 피고 외 27인은 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)과 분양관리신탁계약을 체결하였는데, 시행사 겸 위탁자인 피고, 시공사인 원고, 신탁사인 K은 2015. 9. 3. 이 사건 공사에 관한 사업과 관련하여 별지2 기재와 같은 사업약정 및 대리사무계약(이하 '이 사건 사업약정 및 대리사무계약'이라 한다)을 체결하였다(을 제3호증).

이 사건 사업약정 및 대리사무계약 제4조(계약의 효력 및 개별계약체결) 제2항에는, '이 사건 사업약정 및 대리사무계약이 원고와 피고가 공사수행을 위해 체결하는 이 사건 각 공사도급계약에 우선하여 적용된다.'라고 규정되어 있고, 이 사건 사업약정 및 대리사무계약서 제2조(사업개요) 제1항 제5호에는, 이 사건 공사의 규모에 관하여 "오피스텔 276실 지하 3층 / 지상 25층"이라고 기재되어 있다(을 제3호증 제2쪽).

이 사건 공사에 의해 신축된 오피스텔의 분양을 앞두고 피고가 불상의 일시에 제작한 것으로 보이는 홍보용 카탈로그(갑 제11호증 제4쪽)에는 이 사건 오피스텔이 총 276세대(지하 3층, 지상 25층)의 규모로 신축될 것이라고 기재되어 있다.

그러나 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 3, 7, 을 제33호증의 1, 2, 을 제50호증의 1의 각 기재, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 원고와 피고는 이 사건 공사도급계약 체결 당시에는 이 사건 오피스텔을 총 252세대, 지하 2층 / 지상 25층의 규모로 신축할 계획이었다가 그후 총 276세대, 지하 3층 / 지상 25층의 규모로 신축하는 것으로 변경하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고의 위 주장을 받아들이지 않는다.

피고는 2013. 2.경 L 건축사무소의 대표자 J(이하 'J'이라 한다)과 다음의 표 기재와 같은 내용으로 설계용역계약(이하 '이 사건 설계용역계약'이라 한다)을 체결하였다(2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과).

이 사건 공사도급계약, 이 사건 제1 변경도급계약의 각 계약서 중

그리고 피고가 계약도면이라고 주장하는 이 사건 공사의 2차 설계변경도면(을 제7호증, 2024. 1. 22.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과)의 작성일을 정확히 알 수 없고, 이 사건 공사도급계약 당시 피고가 원고에게 위 설계변경도면을 교부하였는지 알 수 있는 아무런 자료가 없다.

원고, 피고 및 K은 2016. 1. 18. 이 사건 사업약정 및 대리사무계약 중 제2조(사업개요) 등에 대하여 다음과 같이 변경하는 계약(이하 '이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약'이라 한다)을 체결하였다(을 제50호증의 1). 그 이후에 피고, 원고, K은 2018. 8. 9. 이 사건 공사에 관한 사업과 관련하여 기존에 체결된 이 사건 사업약정 및 대리사무계약 및 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약을 전면개정한 별지3 기재와 같은 사업약정 및 대리사무변경계약(이하 '이 사건 사업약정 및 대리사무 제2 변경계약'이라 한다)을 체결하였다(을 제3호증의 1). 가장 먼저 작성된 이 사건 사업약정 및 대리사무계약서(을 제3호증)에는 이 사건 공사에 관하여 "연면적: 14,369.83m2, 규모: 오피스텔 276실 지하 3층 / 지상 25층"라고 기재되어 있는 반면, 그후 작성된 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약서(을 제50호증의 1)에서는, 이 사건 오피스텔의 신축 규모에 관하여 "연면적: 14,369.83m2, 규모: 오피스텔 276실 52.49m2(15평형); 92실, 48.75m2(14평형); 184실 지하3층 / 지상 25층"로 변경되었다고 기재되어 있는 점, 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약서는 사업개요, 대리사무의 보수액 정도만을 변경하는 1쪽짜리의 간단한 내용이 담긴 반면, 변경의 대상인 이 사건 사업약정 및 대리사무계약서는 총 21면짜리의 계약서이므로 제1 변경계약서에 담긴 내용에 오기나 오류가 있을 가능성이 더 낮으며, 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약서에 의하더라도 세대수가 13세대(= 변경 후 세대수 276세대 - 변경 전 세대수 264세대) 늘어나고, 대리사무 신탁사에게 지급하여야 할 보수액을 36,000,000원 증액한다는 내용으로서 이는 늘어난 세대수에 따라 대리사무 보수액을 증액한다는 내용으로 보이므로 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약이 세대수 증가로 인해 체결되었음을 뒷받침하는 점, 만일 피고가 주장하는 바와 같이 처음부터 276세대였다면 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약에 따라 대리사무 신탁사에게 지급해야 할 보수를 증액하여야 할 이유를 딱히 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 앞서 본 이 사건 사업약정 및 대리사무계약서 중 이 사건 오피스텔의 신축 규모에 관한 부분은 그대로 믿기는 어렵다.

이 사건 공사의 공사내역, 필요한 자재 수량 등에 관하여 2015. 8.경 작성된 계약내역서(갑 제10호증 제20, 22, 27쪽 등)에는, 이 사건 오피스텔의 세대수를 252세대로 하여 필요한 자재의 수량 및 이에 따라 산정된 자재비용이 적혀 있다. 또한 위 계약내역서에 의하면 이 사건 공사의 대금이 16,000,000,000원(부가가치세 별도)으로 산출되었는데, 위 금액은 이 사건 공사도급계약에서 정한 공사대금과 일치한다.

이 사건 사업약정 및 대리사무 제2 변경계약에 의하면 공사기간의 종기가 2018. 12. 31.로 규정되어 있는데, 이는 이 사건 제4 변경도급계약에 의하여 연장된 공사기간과 동일하다. 이러한 사정은 이 사건 제4 변경도급계약이 유효하게 체결되었음을 전제로 위 사업약정 및 대리사무 변경계약도 그 내용에 맞추어 변경한 것으로 보인다.

이 사건 공사도급계약 일반조건 제16조(공사기간의 연장) 제1항에서는, "피고의 책임있는 사유 또는 천재지변, 불가항력의 사태 등 원고의 책임이 아닌 사유로 공사수행이 지연되는 경우 원고는 서면으로 공사기간의 연장을 피고에게 요구할 수 있다."라고, 같은 조 제2항에서는, "피고는 제1항의 규정에 의한 계약기간 연장의 요구가 있는 경우 즉시 그 사실을 조사·확인하고 공사가 적절히 이행될 수 있도록 계약기간의 연장 등 필요한 조치를 하여야 한다."라고 각 규정되어 있다. 또한 이 사건 공사도급계약의 일반조건 제19조(설계변경으로 인한 계약금액의 조정)제1항에서는 "설계서의 내용이 공사현장의 상태와 일치하지 않거나 불분명, 누락, 오류가 있을 때 또는 시공에 관하여 예기하지 못한 상태가 발생되거나 사업계획의 변경 등으로 인하여 추가 시설물의 설치가 필요한 때에는 피고는 설계를 변경하여야 한다."라고, 제2항에서는 "제1항의 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 다음 각호의 기준에 의하여 계약금액을 조정하며, 필요한 경우 공사기간을 연장하거나 단축한다.

이와 같은 이 사건 공사도급계약 일반조건 제16조, 제19조, 이 사건 사업약정 및 대리사무계약 제12조, 이 사건 사업약정 및 대리사무 제2 변경계약 제13조에서 각 규정되어 있는 요건을 충족하여 이 사건 공사에 관한 설계변경이 이루어졌는지에 관하여 본다. 먼저 원고는 이 사건 제3 변경도급계약의 체결 무렵인 2017. 8. 29.경 피고 등에게 다음의 표 기재와 같은 설계변경이 필요하다는 점을 통지하였다(갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제33호증의 1, 2).<6> 그후 원고는 이 사건 제4 변경도급계약의 체결 전인 2018. 1. 16.경 피고 등에게 별지4 설계변경개요 표 기재와 같이 세대수가 기존 252세대에서 272세대로 증가하였기에 세대수가 24세대 만큼 늘어남에 따라 건축공사, 설비공사, 전기공사, 통신공사에 대하여 설계변경이 필요하다는 점도 알렸다(갑 제7호증의 1 내지 3). 원고와 피고는 2018. 2. 12. '피고는 당초 계약시 252세대 공사내역서를 받아 공사계약금을 확정하였으나 276세대 중 24세대 추가 공사금을 산정하여 설계변경을 이행한다(단, 물량산출 하여 기존 계약단가로 적용한다).'라고 내용의 이 사건 합의를 하였다(이 사건 합의 피고의 이행사항 제6항). 이러한 일련의 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 오피스텔의 신축 규모가 변경되어 위와 같이 설계변경을 요청하였고, 위 요청에 따라 이루어진 이 사건 공사에 관한 설계변경은 그 절차적·실체적 요건을 준수하여 이루어졌다.

신축할 오피스텔의 세대수를 276호로 늘리는 내용이 반영된 이 사건 사업약정 및 대리사무 제1 변경계약이 체결된 시점은 2016. 1. 18.이고, 이와 부합하는 내용이 원고와 피고 사이에서 체결된 공사도급 변경계약에 반영된 시점은 이 사건 제2도급 계약이 체결된 2016. 4. 18.이므로 적어도 그 무렵인 2016. 4. 18. 원고와 피고는 신축할 오피스텔의 세대수를 당초의 252호에서 276호로 늘리기로 합의한 것으로 봄이 타당하다. 다만, 이 사건 각 변경도급계약의 내용을 종합하면 세대수의 증가가 계약내용에 처음 반영된 시점은 앞서 본 바와 같이 2016. 4. 18.이지만, 그로 인한 공사비의 증액이 계약내용에 처음 반영된 시점은 이 사건 제5 변경도급계약이 체결된 2018. 9. 3. 무렵이므로 세대수의 증가와 공사비의 증액의 시점이 일치하지는 않는다. 하지만 앞서 본 이 사건 공사계약의 일반조건에서는 설계변경이 발생하는 경우 그에 따른 공사대금의 변경에 관한 절차가 정해져 있으므로, 세대수 증가와 같이 설계변경의 사유가 생긴 이후에 위와 같이 예정된 절차에 따라 원고와 피고의 합의에 의해 공사대금은 증액될 수 있으므로, 세대수 증가의 시점과 공사대금 증액의 시점이 일치하지 않는다고 하여도 이것이 당사자 사이에서 세대수의 증가에 관한 합의가 이루어졌다는 판단을 방해하지는 않는다.

관련 법리 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료되고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다7212, 7229 판결 등 참조).

인정되는 사실관계 살피건대, 갑 제2호증의 3, 갑 제27호증의 1 내지 3, 을 제12호증, 을 제5호증, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제29호증, 을 제34호증의 1 내지 3, 을 제40호증의 1 내지 5, 을 제41호증의 1, 3의 각 기재, 2024. 1. 9.자 및 2024. 1. 22.자 기장군수에 대한 각 문서제출명령 회신결과, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과, 2024. 3. 19.자 주식회사 V에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다.

이 사건 공사도급계약 및 이 사건 각 변경도급계약에 의하여 원고가 공사를 완성하면서 발생한 기성 공사대금의 내역은 다음의 표<7> 기재와 같다(을 제8호증의 1 내지 4, 을 제40호증의 1 내지 5).

피고는 원고에게 다음의 표<8> 기재와 같이 이 사건 공사도급계약에 대한 공사대금으로 합계 16,359,611,684원을 지급하였다(을 제34호증의 1 내지 3, 을 제41호증의 1, 3, 2024. 3. 19.자 주식회사 V에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과).

한편 기장군수는 2016. 2. 26.경 피고에게 '피고가 제출한 분양신고서에 따라 건축물의 분양에 관한 법률 시행령 제7조 제2항에 의한 분양신고필증을 교부하였다(을 제5호증).

J은 2016년 3월경 주식회사 Y에 소속된 건축구조기술사 Z에게 이 사건 오피스텔에 대한 구조안전의 확인을 의뢰하였고, 위 Z은 2016. 3. 11.경 '원고가 시공한 이 사건 오피스텔의 4층~24층까지 바닥판 두께의 시공오차(-7 ~ +10mm)에 대하여 구조안정성 확인을 하였다[2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과 사용승인 관련 서류(3-10) 제1쪽 이하]. 위 Z은 2019. 3. 11. 이 사건 공사에 대하여 구조검토소견서(을 제12호증)를 작성하기도 하였는데, 위 소견서에는 '1) 현장에서 시공된 바닥판두께(128 ~ 145mm)대하여 구조검토를 실시하였고, 2) 설계두께 135mm 보다 크게 타설된 구간은 무리가 없는 것으로 판단되고, 최소 두께 128mm에 대하여 구조 검토한 결과 구조내력에는 무리가 없을 것으로 판단되는바, 바닥판 두께의 시공오차 (-7 ~ +10mm)에 대하여 구조 안정성에 무리가 없다.'라고 기재되어 있다(을 제12호증).

이 사건 공사의 설계도면을 작성한 J은 2019. 3.말경 사용승인을 위한 신청서류 중 하나인 2019. 3. 22. 작성된 4차 설계변경에 의한 설계개요도를 피고 및 기장군청에 제출하였다(을 제29호증, 2024. 1. 22.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과).

원고는 2019. 5. 3.경 피고에게 원고가 이 사건 공사를 완성하여 소방시설 완공검사증명서, 정보통신검사 감기결과보고서, 전기 사용전 검사 실시확인서를 설계사무소로 제출하였으므로 피고가 관할관청에 사용검사를 신청하여 줄 것을 요청하는 공문을 보냈다(갑 제27호증의 1).

원고는 2019. 5. 9.경 J에게 2019. 5. 3.자로 득한 소방 및 통신 등 준공필증 등의 사용검사 관련 일체 서류를 제출하오니 위 사무소에서 사용검사 신청을 관할관청에 접수할 수 있도록 협조해달라는 공문을 보냈고(갑 제27호증의 2), 같은 날 피고에게 위 설계사무소에 사용검사 관련 일체 서류를 제출하였으니 사용검사 신청을 할 것을 요청하는 취지의 공문을 재차 보냈다(갑 제27호증의 3).

피고는 2019. 5. 31. 기장군수에게 "1. 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법 제9조 제1항에 따라 설계도서, 시설물 관리대장을 한국안전시설공단에 제출하고 그 증빙자료 제출 요함.

이 사건 오피스텔에 관한 사용승인 검사·조사인인 AA은 2019. 5. 29. 이 사건 오피스텔이 건축법에서 정한 대지 및 도로, 피난시설, 내화구조에 관한 현황을 준수하였다는 취지의 사용승인조사 및 검사조서를 작성하여 이를 기장군수에게 제출하였다[2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과 사용승인 관련 서류(3-6) 재제 1~3쪽].

기장군수는 2019. 6. 5.경 원고가 이 사건 공사에 의하여 신축한 'AB' 오피스텔 건물(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다)에 관하여 건축면적 623m2, 연면적 합계 14,366.47m2 등의 내용으로 사용승인을 하였다(갑 제2호증의 3).

소결론 앞서 본 기초사실, 위 인정되는 사실관계를 위 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 각 변경도급계약에 따라 이 사건 오피스텔의 신축공사를 완성하였으므로, 피고는 원고에게 일의 완성의 대가로 공사대금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 미지급 공사대금으로 5,117,614,128원(= 위 기성 공사대금의 합계 19,250,000,000원 - 별지5 기재와 같이 민법 제477조, 제479조에 따른 법정변제충당 순서에 따라 비용, 이자, 원본의 순서로 충당되는 원금 및 지연손해금 합계 14,132,385,872원<9>) 및 이에 대한 위 법정변제충당 최종일 다음날인 2020. 12. 11.부터의 소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.<10> 라. 피고의 주장에 관한 판단 1) 주장의 요지 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의는 아래에서 피고가 주장하는 바와 같이, ᄀ 민법 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이거나 ᄂ 민법 제110조 사기 또는 강박에 의한 법률행위에 해당하여 취소되어야 한다. 나아가 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의가 무효가 아니라거나 취소되지 않는다고 하더라도 피고는 원고의 횡포에 의해 이를 체결하였을 뿐이고 원고가 이 사건 합의에 관한 의무이행 사항을 준수하지 않으면서 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의에 기하여 이 사건 공사대금의 청구를 하는 것은 ᄃ 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당하는 것이어서 허용되어서는 안된다. 따라서 원고와 피고의 이 사건 공사에 관한 법률관계는 최초로 체결한 이 사건 공사도급계약을 기준으로 판단되어야 하므로, 피고가 원고에게 기성 공사대금을 제때 지급하지 않은 사정이 있더라도 이와 관계없이 원고는 이 사건 공사도급계약의 체결로 정한 준공기한인 2018. 3. 31.까지 이 사건 공사를 완성하여야 할 책임준공의무를 이행할 책임이 있는바, 원고가 위 의무를 위반하였기에 피고는 원고에게 미지급 공사대금을 지급할 의무가 없다.<11> 2) 불공정한 법률행위에 해당한다는 주장에 관한 판단 가) 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 민법 제104조에 규정된 불공정 법률행위는 성립하지 않는다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조). 나아가 급부와 반대급부 사이의 '현저한 불균형'은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하고(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 참조), 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 참조). 민법 제104조의 불공정한 법률행위를 주장하는 자는 스스로 궁박, 경솔, 무경험으로 인하였음을 증명하여야 한다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다594 판결 참조).

앞서 든 증거, 갑 제25호증의 1, 을 제11호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 공사도급계약이 2015. 8. 25. 체결되었고, 이 사건 공사도급계약 특약사항 제2항은, 원고가 이 사건 오피스텔을 책임시공 및 책임 준공함을 원칙으로 하고, 원고는 책임준공확약서(법인인감첨부 및 실사주 개인 연대 보증함)를 피고에게 제출한다.라고 정하고 있는 사실, 원고가 2015. 10.경에 기장군수에게 이 사건 공사에 관하여 도급금액: 16,000,000,000원(부가가치세 별도), 계약연월일: 2015. 10. 20., 착공연월일: 2015. 10. 20., 준공년월일: 2018. 4. 31.의 내용으로 기재된 착공계를 제출한 사실, 이 사건 사업약정 및 대리사무계약 제3조 제2항 제1호에서는, '원고가 피고의 공사기성금의 지급과 관계없이 건축기한 내에 책임준공하는 업무를 수행한다.'라고, 제4조 제2항 제1호에서는,

사기 또는 강박에 의한 법률행위에 해당한다는 주장에 관한 판단

사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분된다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결 참조). 위와 같이 타인의 기망행위로 인한 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 아니하였을 것이라는 점을 증명하여야 하고(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다74188 판결 참조), 이는 강박을 이유로 의사표시를 취소하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2012다108290 판결 참조).

살피건대, 을 제2호증, 을 제6호증의 1 내지 16, 을 제56호증 내지 제58호증의 각 기재, 감정인 AF의 감정결과에 의하면, 원고가 피고에게 이 사건 오피스텔에 관한 사용승인이 마쳐진 후 기성 공사대금의 지급을 청구하였지만, 피고가 2019. 6. 5.경 원고에게 이 사건 오피스텔에는 다수의 하자가 존재하므로 이 사건 공사도급계약 일반조건 제17조, 제22조 제1항, 제24조 제1항에서 따른 준공검사의 결과 합격하지 못했다는 이유로 위 기성 공사대금의 지급을 거절한다고 통지한 사실, 이 사건 오피스텔이 사용승인된 이후에도 옹벽두께가 설계도면과 상이하게 시공되었고, 지하주차장에 누수가 발생하는 등의 다수의 하자가 발생하였던 사실, 원고가 2018. 8. 23.경 피고에게 이 사건 공사의 공사기간을 2019. 2. 28.까지로 연장하지 않을 경우에는 이 사건 공사를 더 이상 진행할 수 없다는 취지의 공문을 보냈고 그 무렵 피고가 위 공문을 받은 사실, 원고와 피고가 2018. 8. 29. 이 사건 공사의 공사기간을 2019. 1. 31.까지 연장하기로 합의하였고, 다만 돌관작업이 미진하다고 판단되면 위 공사기간 연장 합의를 무효로 한다고 정한 사실, 원고가 2019. 1. 17.경 피고에게 공사기간 연장에 따른 4대보험신고와 안전사고 미연의 방지에 따른 산재신고를 필수적으로 하여야 하므로 공사계약을 추가·변경하고, PF대출 금융기한 상실로 추가 연장해야한다는 이유로 공사기간을 연장해달라고 요청하는 내용의 공문을 보냈고 그 무렵 피고가 위 공문을 받은 사실이 각 인정되기는 한다. 그러나 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 오피스텔이 일단 완공된 이상 피고는 원고에게 미지급 공사대금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 오피스텔의 하자는 피고의 원고에 대한 하자보수청구 또는 이에 갈음하는 손해배상청구 등의 해결 장치가 마련되어 있으므로 공사한 부분에 하자가 있음에도 이를 보수하지 않은 채 공사기간의 연장과 공사대금의 증액을 요청한 것을 기망이나 강박이라고 보기 어렵다. 특히 피고는, 건축법 제26조 및 같은 법 시행규칙 제20조 [별표5]에서 허용하는 시공오차 범위를 벗어나 지하 3층~2층의 옹벽 두께가 450mm 이상 축소되어 시공된 하자, 지상 4층~22층, 23층의 슬라브 두께가 150mm가 나오지 않게 시공을 한 하자는 단순하게 하자로 취급할 것이 아니라 피고의 기성검사 및 준공검사에 불합격되어 일의 완성이 아니라고도 주장하나, 앞서 본 구조안전확인 경과 등에 비추어 보면 이는 보수의 대상인 하자로 봄이 타당하므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

또한 피고는, 원고가 건설산업기본법의 규정 및 이 사건 공사도급계약 제7조, 제37조에 의해 다음의 [표1] 건설기술자 배치기준과 같이 특급건설기술사 자격을 갖춘 건설기술인, 품질관리사, 안전관리사 자격을 갖춘 안전관리자를 배치하여야 하는데도 불구하고, 다음의 [표2] 원고의 건설기술자 배치현황과 같이 배치기간을 일부 준수하지 않은 법령상 의무를 위반하였기 때문에 이 사건 공사가 지체되었고, 이 사건 오피스텔에 다수의 하자가 발생하였는바, 원고는 이에 대한 법적 책임을 회피하기 위하여 이 사건 공사의 공사기간을 연장하는 내용이 포함된 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의를 체결하도록 기망하거나 강박하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 갑 제25호증의 1 내지 18, 갑 제32호증의 1 내지 6, 을 제26호증, 을 제26호증의 2, 을 제27호증의 1의 각 기재, 2023. 11. 15.자 국토교통부에 대한 문서제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사에 관하여 원고와 하도급계약을 맺고 공사를 한 하도급업체들 중 주식회사 AP(이하 'AP'이라 한다)은 이 사건 공사 중 토목공사 및 가시설공사에 관하여 '공사기간: 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 28.까지, 하도급 계약금액: 1,046,100,000원(이후에 공사계약금액이 변동되지 않았다)'으로 정하여 하도급 공사를 하였는데, 현장기술인인 AQ이 이 사건 공사 현장에 2016. 2. 1.부터 2016. 7. 31.까지 배치된 사실(2023 11. 15.자 국토교통부장관에 대한 문서제출명령 회신결과), 철근콘크리트공사 업체인 주식회사 AR 등의 하도급업체의 공사 현장에도 위와 같은 현장기술인이 배치되었던 사실, 위 하도급대금 지급 및 현장기술인 배치현황이 국토교통부에 신고되었던 사실이 각 인정된다. 이에 의하면 원고가 이 사건 공사 현장에 관련 법령을 준수하여 현장대리인과 안전관리자를 배치하였다고 봄이 타당하고, 달리 원고가 이러한 법령에 위배하였음을 뒷받침할 자료를 찾아볼 수 없다. 또한 설령 원고가 위 관련 법령을 일부 준수하지 않고 공사기간의 일부 기간 동안에 자격을 갖춘 현장기술인, 안전관리자를 배치하지 못하였다고 하더라도 이것만으로 이 사건 공사의 지체 및 하자가 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

피고는, 원고가 피고에게 '4대 보험신고'와 '안전사고 방지를 위한 산업재해신고' 등을 하기 위하여 공사기간의 연장을 요청하였는데, 피고가 이를 거절하자 원고는 '계약의 변경이 되지 않으면 이 사건 공사를 진행할 수 없다'는 취지로 강박하였다고 주장한다. 그러나 앞서 인정된 사실관계 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 1 원고가 2018. 8. 23.경 피고에게 이 사건 공사의 공사기간을 2019. 2. 28.까지로 연장하지 않을 경우에는 이 사건 공사를 더 이상 진행할 수 없다는 취지로 통지한 이후에 원고와 피고가 2018. 8. 29. 이 사건 공사의 공사기간을 2019. 1. 31.까지로 연장하는 합의를 하였던 점, 2 원고가 2019. 1. 17.경 피고에게 공사계약을 추가·변경하고 PF대출 금융기한 상실로 추가 연장해야한다는 이유로 공사기간을 연장해달라고 요청하는 통지를 하였지만 그 이후로는 이 사건 공사의 공사기간이 연장되는 합의가 존재하지 않았던 점, 3 원고가 위 추가 공사기간 연장 합의가 없었음에도 늦게나마 2019. 6. 5.경 이 사건 오피스텔을 신축하는 일의 완성을 하였다고 충분히 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 위와 같이 공사기간의 연장을 요구한 것을 민법 제110조 소정의 '강박'이라고 평가하기는 어렵다.

피고는, 원고가 피고로부터 받은 기성 공사대금을 건설산업기본법 및 하도급법에 의해 각 하도급 업체들에게 하도급 공사대금으로 지급해주어야 하는데도 이를 위반하였거나 피고가 실질적인 경영자의 계좌로 PF대출을 통해 대출받은 후 원고에게 지급하였던 기성 공사대금을 임의로 소비하는 불법행위를 함으로써 이 사건 하도급 업체들이 공사를 중단할 수 밖에 없었고, 이러한 공사비의 유용이 이 사건 공사가 지체된 원인이라고도 주장한다.<12> 살피건대, 을 제41호증의 3의 기재, 2024. 3. 19.자 주식회사 V에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면, 원고가 피고로부터 지급받은 기성 공사대금을 이 사건 공사와 관련되지 않은 곳에 사용한 것으로 의심되는 사정이 엿보이기는 한다. 그러나 갑 제17호증의 4, 갑 제26호증의 1 내지 4, 을 제26호증, 을 제26호증의 2의 각 기재, 2023 11. 15.자 국토교통부장관에 대한 문서제출명령 회신결과에 의하면, 원고의 하수급업체 중 하나인 AW 주식회사는 2019. 5. 8. 원고로부터 하도급 추가공사계약금 165,000,000원(= 2019. 4. 12. 55,000,000원 + 2019. 5. 8. 110,000,000원)을 모두 지급받았다는 내용의 확약서를 작성하여 교부한 사실, AP 등의 귀책사유로 인하여 원고가 하도급계약을 해지하고 원고가 직영으로 하도급공사를 완료한 사실이 각 인정된다. 따라서 원고가 피고로부터 이미 지급받았던 기성 공사대금을 하도급 업체들에게 공사대금을 지급하지 않고 다른 곳에 유용하여 불법행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

무엇보다도 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의가 필요에 의해 당사자인 원고와 피고의 합의에 의해 체결되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이것이 피고의 사기 또는 강박에 의한 법률행위에 해당한다는 주장도 받아들이지 않는다.<13> 4) 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다는 주장에 관한 판단 가) 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 참조).

살피건대, 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의가 적법하게 체결되어 효력이 있다고 보는 이상 피고가 제출한 증거들만으로는 원고의 이 사건 미지급 공사대금청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의도가 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없다거나 객관적으로 위 청구가 사회질서에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 신의칙 위반 및 권리남용에 관한 주장도 받아들이지 않는다.

청구원인에 관한 판단

원고가 22번에 걸쳐 피고에게 아래의 표<14> 기재와 같이 변제기의 정함이 없이 합계 1,419,400,000원(이하 '이 사건 대여금'이라 한다)을 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 갑 제8호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면 아래의 표 기재와 같이 이 사건 대여금 중 일부에 관하여 이율에 관한 약정도 함께 체결된 사실이 인정된다(이율에 관한 약정이 없는 대여금은 '약정 없음'이라 표시하였다).

따라서 위 인정되는 사실관계에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 대여금 합계 1,419,400,000원 및 그중 별지6 대여금 목록 표 기재 각 대여금란에 해당하는 각 돈에 대하여 1 이율에 관한 약정이 있는 대여금에 대하여는 이 사건 대여일인 위 표 기재 제1 기산일란에 기재된 날부터 이 사건 소장 부본 송달일이 기록상 명백한 위 표 기재 제1 종기란 기재된 날까지, 2 이율에 관한 약정이 없는 대여금에 대하여는 원고가 이행청구를 한 다음날로부터 이 사건 소장 부본 송달 다음날이 기록상 명백한 위 표 기재 제1 기산일에 기재된 날부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 제1 종기란에 기재된 날까지 위 표 기재 이율란에 기재된 비율로 약정이자 내지 지연손해금을, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이율 약정이 없는 금전 대여금에 대하여서도 각 대여일 이후부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 이자의 지급을 구하고 있으나, 이 부분의 이자를 청구할 근거가 없으므로 이 부분 청구는 받아들이지 않는다).<15> 나. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고는, 원고가 이 사건 공사도급계약에 의한 준공기한인 2018. 3. 31.까지 이 사건 오피스텔을 완공할 의무인 책임준공의 의무를 이행하지 않고서 이 사건 대여금의 반환을 구하는 것은 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당하여 피고는 이 부분 청구를 받아들일 수 없다고 주장한다. 나아가 피고는, 설령 피고가 원고에게 이 사건 대여금을 반환할 의무가 있다고 하더라도 이 사건 대여금 약정 중 이율에 관한 약정은 무효이므로, 민법상 연 5%의 이자 내지 지연손해금을 부담할 뿐이라고도 주장한다.

살피건대, 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의가 적법하게 체결되어 효력이 있다고 보는 이상 피고의 위 신의칙 위반 및 권리남용에 관한 주장은 이유 없다.

관련 법조항 민법 제441조 제1항에서는, "주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다."라고, 같은 조 제2항에서는, "제425조 제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다."라며, 제425조 제2항에서는, "전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다."라고 각 규정되어 있다.

청구원인에 관한 판단

갑 제9호증의 1 내지 6, 을 제47호증의 각 기재, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과에 의하면 다음과 같은 사실관계가 인정된다.

앞서 인정한 것과 같이 피고는 2013. 2.경 J과 이 사건 설계용역계약을 체결하였다.

피고가 위 설계용역대금을 지급하지 않자 J은 원고와 피고를 상대로 부산지방법원 2020가합41777호로 설계용역대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 피고가 J에게 설계용역대금의 잔금으로 267,678,000원을 지급하기로 약정하였고, 원고가 위 채무를 보증하였다고 판단하여 2021. 5. 12. '원고와 피고는 공동하여 J에게 용역대금으로 267,678,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.'는 판결을 선고하였다. 피고 등은 위 판결에 대하여 상소(항소심인 부산고등법원 2021나54272 및 상고심인 대법원 2022다237210)하였으나, 위 상소는 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 제9호증의 1 내지 3).

원고는 2023. 10. 27. 위 J과 피고가 J에게 지급하여야 할 위 설계용역대금을 원금과 지연손해금을 합하여 285,000,000원으로 합계액을 정하고, 원고가 이를 J에게 지급하기로 하는 내용의 합의(이하 '2023. 10. 27.자 합의'라고 한다)를 하였다. 2023. 10. 27.자 합의의 주요 내용은 아래의 표 기재와 같다(갑 제9호증의 4).

원고는 2023. 10. 30. J에게 2023. 10. 27.자 합의에 따라 285,000,000원을 지급하였다(갑 제9호증의 4 내지 6).

위 인정되는 사실관계에 의하면, 원고가 수탁보증인으로서 피고의 채무를 대위 변제하였으므로 피고는 특별한 사정이 없는 이상 위 민법 규정에 의하여 원고에게 구상금으로 원고가 J에게 지급한 설계용역대금 상당액 합계 285,000,000원 및 이에 대하여 제425조 제2항에 의해 위 지급일인 2023. 10. 30.부터 2023. 11. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달되었음이 기록상 분명한 2023. 12. 4.까지는 민법에서 정한 연 5%의 이자 상당액을, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장에 관한 판단 피고는, 원고가 이 사건 공사도급계약에 의한 준공기한인 2018. 3. 31.까지 이 사건 오피스텔을 완공할 의무인 책임준공의 의무를 이행하지 않고서 이 사건 구상금의 지급을 구하는 것은 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당하여 허용되어서는 안된다고 주장한다. 살피건대, 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의가 적법하게 체결되어 효력이 있다고 보는 이상 피고의 위 신의칙 위반 및 권리남용에 관한 주장은 이유 없다.

항변 등의 요지<17> 다음과 같이 공제하거나 상계를 하고 나면, 원고가 이 사건에서 구하는 미지급 공사대금채권, 대여금반환 채권, 구상금채권이 모두 소멸하게 되므로, 결국 피고가 원고에게 지급할 돈이 남아 있지 않다.

공제 항변의 요지

1 원고가 실제로 발생하지도 않은 추가공사비를 청구하였던 점, 2 실제로 추가공사비로 사용하지 않았던 점, 3 공사에 관한 증빙자료가 없는 점 등의 사정이 존재하므로, 다음과 같이 원고가 실제로 지출하지 않았던 비용이거나 원고가 피고로부터 추가로 부당하게 지급받은 비용은 이 사건 공사도급계약에 따라 반환되거나 공제되어야 한다.

건설산업기본법 및 임금채권보장제도, 퇴직공제제도, 고용보험법은 근로자를 보호하기 위한 제도인데, 기성 및 준공금 청구시 관련 소명자료나 증빙자료가 없을 경우에는 관련 법령에 따라 감액 정산할 수 있다. 그런데 원고는 위 관련 법령과 관련한 증빙자료를 제출한 사실이 없음에도 피고에게 위 인건비와 관련된 간접공사비를 공사대금으로 청구하고 있다. 따라서 실제로 발행하지 않은 간접공사비 471,841,979원이 원고가 구하는 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다.

원고는 건설산업기본법 제40조 제1항 및 건설기술진흥법 시행규칙 제50조 제1항에 따라 현장에 최소인원의 기술자들을 배치하여야 하는데도 이를 위반하여 위 인원들을 배치하지 않았는데, 원고가 피고로부터 지급받은 기성 공사대금에는 실제로는 미배치했던 기술자들에 대한 임금 상당액 536,714,615원이 포함되어 있다. 따라서 위 임금 상당액 536,714,615원은 원고가 구하는 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다.

기장군수가 한 사용승인에 따르면 이 사건 오피스텔이 설계도면 및 이 사건 공사도급계약에서 정한 연면적보다 3.36m2(= 계약한 허가 연면적 14,369.83m2 - 사용승인서에서 연면적의 합계 14,366.47m2)만큼 감소되어 완공되었으므로, 위 감소된 연면적 3.36m2에 관한 공사비 4,336,711원이 원고가 구하는 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다.

원고가 현장에서 발생하는 건설 폐기물에 대하여 폐기물 관리 및 자원 재활용에 관한 법령에 따라 올바른 시스템을 갖추어 적법하게 폐기물처리를 한 후 그 처리비용에 관한 증빙자료를 제출할 의무가 있는바, 원고가 위 폐기물처리에 관한 증빙자료를 전혀 제출하지 않고 있다. 이 사건 공사의 계약내역서 중 공통가설공사의 폐기물 처리비로 산정된 8,000,000원이 원고가 구하는 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다.

원고가 피고에게 기성 공사대금의 지급을 청구하면서 2018. 12. 31.까지 발행한 각 세금계산서를 반영하여 보면 피고가 원고에게 지급한 공사대금의 합계액은 16,773,240,000원이다. 그런데 이 사건 공사에 관한 감리가 인정한 2018. 12.경 공정율 을 78%에 불과한바(을 제4호증, 을 제40호증의 6), 위 감리가 인정한 공정율 78%에 의한 객관적인 기성 공사대금은 13,272,000,000원[피고의 주장에 의한 계산근거: 이 사건 공사도급계약에 의한 계약금액 17,600,000,000원(부가가치세 포함) × 위 78%]으로 산정된다. 따라서 원고는 피고에게 초과 지급된 기성 공사대금 3,501,240,000원(피고의 주장에 의한 계산근거: 피고가 원고에게 공사대금으로 지급하였다고 주장하는 위 16,773,240,000원 - 위 감리가 인정한 공정율 78%에 의한 산정한 객관적인 기성 공사대금 13,272,000,000원)이 원고가 구하는 미지급 공사대금에서 공제되어야 한다(피고 2024. 11. 19.자 준비서면 제11쪽).<18> 2) 상계 항변의 요지 원고는 피고에게 다음과 같은 각 채권에 관한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 위 각 채권을 자동채권으로 하여 원고가 구하는 미지급 공사대금, 대여금반환 채권, 구상금채권에 대하여 상계한다.

이 사건 공사 지체로 인하여 발생한 채권

지체상금 이 사건 오피스텔에 관하여 기장군수의 사용승인이 있었으나 원고가 피고로부터 준공검사의 합격을 받지 못했으므로 이는 '임시' 사용승인일 뿐이다. 따라서 이 사건 공사도급계약에 의한 공사기간의 종기 다음날인 2018. 4. 1.부터 위 '임시' 사용승인일인 2019. 6. 5.까지 이 사건 공사가 지체되었다고 보아야 한다. 그러므로 원고는 피고에게 지체상금으로 7,582,426,229원[피고의 주장에 의한 계산근거: 이 사건 공사도급계약에 의한 최종 계약금액 17,600,000,000원(부가가치세 포함) × 지체상금율 0.365 × 지체일수 432일<19>(위 2018. 4. 1.부터 2019. 6. 5.까지)/366일, 원 미만 버림]을 지급할 의무가 있다(피고 2024. 8. 19.자 준비서면 제20쪽).

이 사건 공사 지체로 인하여 발생한 기타 채권 원고의 책임 있는 사유에 의한 이 사건 공사 지체로 인하여 피고는 추가로 비용을 투입하게 되었는바, 원고는 피고에게 추가 투입비용 합계 272,822,980원(= ᄀ 추가설계 변경비용 55,000,000원 + ᄂ 추가 감리비용 108,822,980원 + ᄃ 추가 소방감리비용 9,000,000원 + ᄅ 추가 신탁사 운영비용 100,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 또한 피고는 이 사건 공사 지체로 인하여 추가로 사업 운영비도 지출하게 되었는바, 원고는 피고에게 손해배상으로 ᄆ 추가 사업 운영비용 합계 331,000,000원(= 추가로 발생한 운영비 320,000,000원 + 매월 발생하는 20,000,000원의 대출금에 대한 연 5%의 비율로 계산한 대출이자 합계 11,000,000원)을 지급할 의무도 있다(피고 2024. 8. 19.자 준비서면 제21쪽).

하자보수보증금, 계약이행보증금 관련 지연손해금

이 사건 오피스텔에 관하여 하자가 존재함에도 원고는 피고에게 하자보수보증금을 납부하여야 함에도 이를 납부하지 않았으므로, 원고는 피고에게 하자보수보증금 상당액 528,000,000원[= 이 사건 공사도급계약에 의한 계약금액 17,600,000,000원(부가가치세 포함) × 하자보수보증금율 3%]을 지급할 의무가 있다.<20> (2) 원고는 이 사건 공사도급계약 일반조건 제4조 등에 의한 계약이행보증금을 현금 또는 보증보험증권으로 제출하지 않았는바, 원고는 피고에게 손해배상으로 위 계약이행보증금 상당액에 대한 지연손해금인 332,712,328원[피고의 주장에 의한 계산근거: 이 사건 공사도급계약에 의한 계약금액 17,600,000,000원(부가가치세 포함) × 계약이행보증금율 10%× 연 5% × 1,381일(최초 계약일인 2015. 8. 25.부터 사용승인일인 2019. 6. 5.까지/365일)]<21>을 지급할 의무가 있다.

피고의 원고에 대한 대여금반환 채권 원고가 공사비가 부족하다는 이유로 피고에게 금원을 대여해달라고 요청하여 피고는 2018. 11.경 우회적으로 기성 공사대금을 추가로 지급하는 방법으로 원고의 자회사라고 볼 수 있는 주식회사 W(이하 'W'이라 한다)과 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)에게 합계 907,712,000원(= ᄀ 2019. 1. 28. W 444,840,000원 + ᄂ 2019. 2. 12. W 204,870,000원 + ᄃ 2019. 1. 28. X 258,002,000원)을 대여하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 대여금반환 채권의 원금 및 지연손해금 합계 1,161,129,131원(= 위 원금 907,712,000원 + 지연손해금 합계 253,417,131원)을 지급할 의무가 있다.

공제 항변에 관한 판단

간접공사비 471,841,979원 공제 여부

원고가 이 사건 공사 현장에 관련 법령을 준수하여 현장대리인과 안전관리자를 배치하였다는 사실을 인정할 수 있음은 앞서 본 것과 같고, 달리 원고가 현장대리인, 품질관리인 등을 실제로 배치하지 않았으면서 위 근로자들의 인건비와 관련한 간접공사비를 구하여 위 간접공사비 상당액을 이 사건 공사대금에 포함하여 청구를 하였음을 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그러므로 피고의 위 간접공사비 관련 공제 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

미배치한 기술자들에 대한 임금 상당액 536,714,615원 공제 여부

피고는, AZ협회에서 2015. 1.경 작성한 2014년도 엔지니어링업체 임금실태조사 보고서(을 제32호증의 1)을 기준으로 다음의 표 기재와 같이 이 사건 현장에 미배치한 기술자인 현장대리인, 품질관리인에 관한 인건비 등의 부당이득 합계 536,714,615원 상당이 이 사건 공사대금에서 감액되어야 한다고 주장한다.

그러나 원고가 이 사건 공사 현장에 관련 법령을 준수하여 현장대리인과 안전관리자를 배치하였다는 사실을 인정할 수 있음은 앞서 본 것과 같고, 달리 원고가 현장대리인, 품질관리인 등을 실제로 배치하지 않았으면서 위 근로자들의 임금를 구하여 위 임금 상당액을 이 사건 공사대금에 포함하여 청구를 하였음을 인정할만한 증거를 찾아볼 수 없다. 그러므로 피고의 위 임금 상당액 부당이득 관련 공제 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

연면적 감소에 따른 공사비 4,336,711원 공제 여부 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 각 변경도급계약에 따르면 이 사건 오피스텔의 연면적은 14,369.83m2 신축될 예정이었는데, 사용승인된 결과 그 연면적이 14,366.47m2인 사실이 인정된다. 따라서 원고가 이 사건 오피스텔을 연면적 3.36m2(= 위 14,369.83m2 - 14,366.47m2) 만큼 감소하여 완공한 것은 이 사건 각 변경도급계약상 채무를 불이행한 것으로 보아야 할 것이므로 원고는 피고에게 앞서 본 기성 공사대금 합계 19,250,000,000원에서 위 연면적 3.36m2만큼의 비율로 계산한 4,501,097원(= 평당 공사비인 19,250,000,000

폐기물 처리비 8,000,000원 공제 여부 갑 제29호증의 1 내지 16의 각 기재, 2024. 1. 9.자 기장군수에 대한 문서제출명령 회신결과에 의하면, 원고가 2015. 10. 20.부터 2018. 7. 26.까지 수차례에 걸쳐 주식회사 BA에게 이 사건 공사 현장 및 다른 공사 현장에서 발생한 혼합건설폐기물 등 합계 15,220kg을 위탁처리하였고, 그로 인하여 총합계 49,467,000원의 폐기물 처리비용을 지급하였던 사실, 폐기물처리 위탁처리업체인 주식회사 BB은 2019. 3. 20. 원고에게 2016년부터 2019년까지 이 사건 공사기간 중에 발생한 건설폐기물인 폐콘크리트 720,400톤, 혼합건설폐기물 654,670톤을 각 위탁처리하였다는 내용의 건설폐기물 수집·운반(처리)확인서를 작성하여 준 사실이 각 인정된다. 따라서 원고가 이 사건 공사에 관한 폐기물 처리비를 실제로 지출하였다고 봄이 타당하므로, 이와 전제를 달리하는 위 폐기물 처리비 관련 공제 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.

과다하게 지급받은 공사대금 관련 부당이득 3,501,240,000원 공제 여부 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공사를 완성하였다고 봄이 타당하므로, 그와 달리 감리가 산정한 공정율 78%를 기준으로 기성 공사대금을 산정하여야 한다는 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

소결론 원고와 피고는, 피고의 공제 주장이 인정되면 그 금액을 원본에서 먼저 충당하는 것에 관하여 이의하지 않기로 하였으므로(2025. 3. 20.자 제8차 변론조서), 그에 다라 앞서 인정된 미지급 공사대금의 원금 5,117,614,128원에서 위 연면적 감소로 인한 4,336,711원을 빼고 나면 미지급 공사대금의 원금은 5,113,277,417원이 남게 된다.

상계 항변에 관한 판단

지체상금의 발생 여부

살피건대, 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 각 변경도급계약 및 이 사건 합의에 의해 최종적으로 공사기간을 2019. 1. 31.까지로 정한 사실, 이 사건 오피스텔에 관한 사용승인이 이루어진 2019. 6. 5. 무렵 이 사건 공사가 마쳐진 사실, 이 사건 공사도급계약 일반조건 제27조 제1항에는, '원고가 준공기한내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약서상의 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 '지체상금'이라 한다)을 피고에게 납부하여야 한다.'라고 규정되어 있는 사실이 각 인정되기는 한다.

그러나 이 사건 공사도급계약 일반조건 제34조 제1항에서는, '피고가 계약조건에 의한 선금과 기성부분금의 지급을 지연할 경우에는 원고가 상당한 기한을 정하여 그 지급을 독촉하였음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 않을 때에는 원고는 공사의 일부 또는 전부를 일시 중지할 수 있다.'라고, 같은 조 제2항에서는 '제1항의 공사중지에 따른 기간은 지체상금 산정시 공사기간에서 제외되며, 피고는 공사중지에 따른 비용을 원고에게 지급하여야 한다.'라고 각 규정되어 있다. 따라서 별지5 기재 표에 의하면 원고가 피고에게 기성 공사대금을 청구한 것에 대하여 피고가 일부만을 변제하였고, 그 법정변제충당 2019. 1. 31.경 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 공사대금은 5,507,661,749원(= 2019. 1. 30.까지 남아 있던 공사대금 3,978,661,749원 + 2019. 1. 31. 발생한 기성 공사대금 1,529,000,000원), 2019. 6. 4.경 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 공사대금은 6,289,653,328원(= 2019. 6. 3.까지 남아 있던 공사대금 5,933,473,328원 + 2019. 6. 4. 발생한 기성 공사대금 356,180,000원)이 각 잔존한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고의 지속적인 기성 공사대금의 지급 요구에도 불구하고 이 사건 공사의 최종적인 공사기간의 종기인 2019. 1. 31. 무렵까지 미지급 기성 공사대금이 약 65억 원을 넘었고, 피고의 주장과 같이 이 사건 공사의 공사대금이 16,000,000,000원이라고 하더라도 상당한 액수의 기성 공사대금이 지급되지 않았던 것으로 볼 수 있다. 여기에다가 피고가 이 사건 공사의 공사기간의 종기인 2019. 1. 31. 후부터 이 사건 오피스텔이 사용승인된 이후 피고에게 인도되었다고 볼 수 있는 2019. 6. 5.경까지 기성 공사대금을 지급하였거나 적어도 그 이행의 제공을 하였음을 뒷받침할만한 주장· 증명이 없으므로, 설령 원고가 이 사건 오피스텔의 완성을 지체하였다고 하더라도 수급인으로서 피고에 대한 지체책임은 발생하지 않는다. 따라서 피고의 위 지체상금을 자동채권으로 한 상계 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다[따라서 부득이한 사정으로 인하여 약 275일 동안 공사가 지체되었으므로 이 사건 공사의 지체가 원고의 책임 없는 사유에 해당하여 지체상금을 지급할 이유가 없다는 원고의 주장(원고 2024. 3. 12.자 준비서면 제7쪽 이하), 피고가 지체상금을 구하는 것은 이 사건 각 변경도급계약의 내용에 맞지 않아 신의칙에 반한다는 원고의 주장(원고 2022. 9. 14.자 준비서면 제4쪽)은 모두 살펴보지 않는다].

이 사건 공사 지체 등으로 인한 기타 손해배상 채권 발생 여부

관련 법리 공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 '민간건설공사 표준도급계약 일반조건'을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 등 참조). 따라서 수급인의 공사완성의 지체로 인한 손해배상은 그 손해가 위 지체상금 규정에 의해 포섭되지 아니하는 다른 특별한 사정이 있거나 당사자 사이에서 별도의 약정을 체결하지 않는 한, 공사지체와 상당인과관계가 있는 손해는 지체상금 규정에 의해 처리되어야 함이 타당하고, 위와 같은 특별한 사정이나 당사자 사이의 별도의 약정의 존재하는 사실에 관해서는 이를 주장하는 자가 증명하여야 할 것이다.

구체적 판단 이 사건의 경우, 원고와 피고는 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 별지 1 기재와 같이 건설교통부 고시 '민간건설공사 표준도급계약 일반조건'을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 여기에서는 지체상금 규정(제24조)외에 손해배상책임(제36조)을 정하고 있기는 하나, 제36조의 손해배상책임은 수급인인 원고가 귀책사유로 인해 건설공사의 시공관리를 조잡하게 하여 타인에게 손해를 가한 경우에 적용되는 것으로서 도급인과 수급인인 피고와 원고 사이에서 이행지체와 관련하여 발생한 손해를 정한 것이 아니다. 그 외에 이 사건에서 원고와 피고 사이에서 이행지체로 인한 별도의 손해배상을 정하였다는 근거를 찾아볼 수 없다. 피고가 주장하는 원고의 공사지체로 인한 추가된 ᄀ 추가설계 변경비용 55,000,000원, ᄂ 추가 감리비용 108,822,980원, ᄃ 추가 소방감리비용 9,000,000원, ᄅ 추가 신탁사 운영비용 100,000,000원, ᄆ 추가 사업 운영비용 합계 331,000,000원은 모두 성질상 공사의 지체와 상당인과관계가 있다고 할 것인데, 그에 관하여 지체상금 규정에 포섭되지 아니할 특별한 사정이나 당사자 사이에서 다르게 정한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건에서 원고에게 지체상금 책임이 인정되는지 여부에 관계없이, 이 부분 손해는 지체상금 조항에 의해 처리되어야 할 것인바, 지체상금과 별도의 손해배상채권인 위 각 추가 비용을 자동채권으로 하는 상계 항변은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 설령 이 사건 공사의 지체와 상당인과관계가 있는 손해배상을 지체상금 규정에 포섭하지 않는 특별한 사정이나 당사자 사이에서 다르게 정한 약정이 존재한다고 보더라도 앞서 살펴본 바와 같거나 앞서 인정되는 사정들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 오피스텔은 이 사건 공사도급계약이 체결되었을 때와 달리 원고와 피고의 합의에 따라 신축 규모를 늘리는 것으로 설계변경을 하였던 점, 피고가 주장하는 위 ᄀ 내지 ᄆ의 각 추가비용에 관하여 객관적으로 그 비용이 발생하였다는 점을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보더라도 피고의 이 부분 상계 항변을 받아들일 수 없다.

하자보수보증금, 계약이행보증금 관련 지연손해금 발생 여부

하자보수보증금 발생 여부

하자보수보증금은 원고가 피고로부터 하자담보 책임기간 내에 발생한 하자에 대한 하자보수요구를 받고도 이를 이행하지 않을 것을 대비하여 지급되는 것을 말한다. 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 공사도급계약 일반조건 제28조 제1항은, 원고는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 '하자보수보증금'이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 제4조 제2항 각호의 보증기관이 발행한 보증서로서 피고에게 납부하여야 한다고 규정되어 있는 사실이 인정된다. 이에 더하여 을 제19호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 각 기재, 2023. 10. 19.자 BC 공제조합에 대한 문서제출명령 회신결과, 2023. 11. 6.자 BD 주식회사에 대한 문서제출명령 회신결과, 감정인 AF의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 1 앞서 본 것과 같이 피고가 원고에게 미지급 공사대금을 지급하지 않고 있는 점, 2 원고도 피고의 하자보수보증금 채권이 인정된다면 상계를 하는 것에 이의가 없다는 의견을 밝혔던 점(2025. 3. 20.자 제8차 변론조서) 등에 비추어 보면, 원고는 피고에게 하자보수보증금으로 합계 528,000,000원[= 이 사건 공사도급계약에 의한 계약금액 17,600,000,000원(부가가치세 포함) × 하자보수보증금율 3%<22>]을 지급할 의무가 있다(다만, 이 사건 공사도급계약 일반조건 제28조 제1항에 의하면 위 하자보수보증금은 피고가 이 사건 기성 공사대금을 지급할 때까지로 이행기의 종기를 정하고 있으므로, 앞서 본 것과 같이 피고가 원고에게 미지급 공사대금을 지급할 의무가 인정되는 이상 원고가 위 하자보수보증금 지급과 관련하여 지체책임을 부담한다고 볼 수 없다).<23> 나) 계약이행보증금 관련 지연손해금 발생 여부 (1) 살피건대, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 의하면 이 사건 공사도급계약 일반조건 제4조 제1항에는, 원고는 계약상의 의무이행을 보증하기 위해 계약서에서 정한 계약보증금을 계약체결 전까지 피고에게 현금 등으로 납부하여야 한다고 규정되어 있으며, 이 사건 공사도급계약의 계약금이 16,000,000,000원(부가가치세 별도)인 사실은 각 인정된다.

그러나 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고가 이 사건 공사도급계약 및 이 사건 각 변경도급계약을 각 체결하면서 이 사건 공사에 관한 계약보증금을 따로 정하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 위 지연손해금을 자동채권으로 한 상계 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

피고의 원고에 대한 대여금반환 채권

살피건대, 을 제34호증의 3, 을 제41호증의 3의 각 기재에 의하면, 피고가 2019. 1. 28. W에게 298,997,040원을, 2019. 1. 28. X에게 258,002,000원을, 2019. 2. 12. W에게 204,870,000원을 송금한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 증거, 을 제34호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, 1 원고가 2019. 2. 8. 피고에게 피고가 W과 X에게 위 지급한 돈은 이 사건 공사에 관한 2018. 12. 기성 공사대금으로 대체하여 원고가 지급받은 것으로 처리한다는 내용의 확인서를 작성하여 주었던 점, 2 원고는 별지5 기재와 같이 W이 2019. 1. 28. 피고로부터 실물하우스 건축비로 지급받은 돈과, X이 피고로부터 분양, 광고비로 지급받은 합계 702,842,000원(= 128,315,000원 + 574,527,000원) 및 W이 2019. 2. 12. 피고로부터 실물하우스 건축비로 지급받은 204,870,000원을 각 이 사건 공사에 관한 기성 공사대금으로 지급받은 것으로 인정하고 있는 점, 3 달리 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 공사비의 부족으로 금원의 대여를 요청하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 W, X에게 지급한 위 합계 761,869,040원(= 위 298,997,040원 + 258,002,000원 + 204,870,000원)을 피고가 원고에게 대여한 것이라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 피고의 원고에 대하여 가지는 대여금반환 채권을 자동채권으로 하는 상계 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

상계충당의 계산

이상과 같이 살펴본 것과 같이 인정되는 자동채권은 원고가 피고에게 지급하여야 할 하자보수보증금 528,000,000원이다.

앞서 원고가 각 주장하는 청구에 관한 판단에서 살펴본 것과 같이 수동채권은 다음과 같다.

미지급 공사대금 채권

대여금반환 채권 별지6 대여금 목록 표 기재와 같다.

구상금 채권

구체적인 계산

원고와 피고가 상계 항변이 인정되면 원본에서 먼저 충당하는 것에 다툼이 없고(2025. 3. 20.자 제8차 변론조서), 원고가 현금의 지급뿐 아니라 보증서 등의 제출로도 이행할 수 있는 대용권이 붙어 있는 위 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 공사대금 채권과 상계하는 것을 허용하게 되면 하자보수보증금 채권자인 피고 일방의 의사표시에 의하여 원고로 하여금 위와 같은 대용권을 행사할 기회를 상실시키는 결과가 되므로, 그러한 상계는 허용될 수 없다고 할 것이지만(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 참조), 원고가 피고의 하자보수보증금 채권이 인정되는 경우 이를 자동채권으로 하여 상계하는 것에 이의하지 않기로 하였으므로(원고 2025. 1. 20. 준비서면, 2025. 3. 20.자 제8차 변론조서), 피고의 자동채권인 하자보수보증금 528,000,000원은 상계적상일로서 두 채권의 이행기가 모두 도래한 이 사건 오피스텔의 사용승인일인 2019. 6. 5. 이후로서 별지5 기재 최종 변제충당일인 2020. 12. 10.로 소급하여<24> 미지급 공사대금 채권 5,113,277,417원과 대등액의 범위에서 소멸한다.

따라서 피고의 위 상계 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지는 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 총합계 6,289,677,417원[= 위 상계충당 후 남은 미지급 공사대금 4,585,277,417원(= 위 5,113,277,417원 - 528,000,000원) + 별지6 대여금 목록표 기재 합계 1,419,400,000원 + 구상금 채권 285,000,000원] 및 그중 ᄀ 위 상계충당 후 남은 미지급 공사대금 4,585,277,417원에 대하여는 앞서 본 법정변제충당 최종일 다음날인 2020. 12. 11.부터, ᄂ 구상금 채권 285,000,000원에 대하여는 원고가 J에게 위 설계변경 용역대금을 지급한 날인 2023. 10. 30.부터 각 피고가 이에 대하여 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 4. 17.까지는 원고가 구하는 바에 따라<25> 민법에서 정한 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ᄃ 대여금반환 채권 1,419,400,000원 중 별지6 대여금 목록 표 기재 각 대여금에 대하여는 제1 기산일란에 기재된 날부터 위 표 기재 제1 종기란에 기재된 날까지는 위 표 기재 이율란에 기재된 비율로, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.