창원지방법원 2023. 4. 7. 선고 2022고정351 판결

창원지방법원

판결

사건

2022고정351

판결선고

2023. 4. 7.

창원지방법원

판결

피고인은 창원시 의창구 C에 있는 주식회사 B의 대표이사로, 2019. 10. 22.경 거제시 D에 있는 E 증축공사를 수급하였다.

건설공사를 도급받은 수급인은 그 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 건설사업자에게 도급받은 건설공사를 하도급 하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 11. 7.경 위 증축공사 현장에 있는 사무실에서, 위와 같이 수급한 증축공사 중 가시설 토공사를 그에 상응하는 건설업종에 등록하지 아니한 F 주식회사에 하도급하였다.

이로써 피고인은 건설공사를 도급받은 수급인으로서, 그 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 건설사업자에게, 도급받은 건설공사를 하도급하였다.

피고인의 대표이사인 위 A이 2019. 11. 7.경 피고인의 업무에 관하여 제1항 기재와 같이, 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 건설사업자에게, 도급받은 건설공사를 하도급하여 건설산업기본법을 위반하였다.

[증인 H은 이 법정에서 ‘수사기관과의 전화 통화 당시 하도급업체라는 표현을 사용하기는 하였으나 주식회사 B(이하 ’B‘이라고만 한다)과 F 주식회사(이하 ’F‘이라고만 한다)의 실질적인 계약관계는 용역계약일 뿐 하도급계약이 아니다’라는 취지로 진술하였고, 증인 G은 이 법정에서 거제시 D에 있는 E 증축공사 중 가시설 토공사<1>(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 본인이 현장소장의 작업지시 없이 할 수 없음에도 증인에 대한 경찰 진술조서(제2회) 중 일부분이 위 취지와 다르게 기재되었다고 진술하였다. 그러나 증인 G은 위와 같이 진술하면서도 해당 내용이 진술한 대로 기재되어 있지 않은 것은 아니라고 진술하여 그 주장이 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 해당 조사 당시 조서를 열람한 뒤 수정 요구 없이 무인한 것으로 보이는 점, 증인 H, G의 진술에는 서로 모순되는 부분(증인 H은 증인 G을 통해서 F이 동원한 건설근로자들에게 지시를 하였을 뿐 직접적으로는 거의 하지 않았다는 취지로 진술하고 있는데 반하여 증인 G은 건강상의 문제로 현장에 거의 오지 못하여 증인 H이 이 사건 공사와 관련된 대부분의 지시를 하였다고 진술하고 있다)도 있어 증인들의 진술에 의하더라도 공사 현장에서의 지시를 누가 하였는지가 불분명한 것으로 보이는 점, 증인들과 피고인 A의 관계 등을 고려할 때 증인들의 이 부분 진술을 그대로 믿기는 어렵다.]

피고인 A: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

피고인들: 형사소송법 제334조 제1항

[피고인들과 변호인은, 피고인 B과 F 사이에 체결된 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)은 하도급계약이 아니라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 계약이 하도급계약인지 여부는 계약의 형식이 도급계약인지보다 그 실질에 있어 F이 고용한 건설근로자들을 실질적으로 감독․지휘하였는지 여부, F이 자신의 장비 및 비품 등을 사용하여 시공하였는지, 근로자 및 자재를 직접 이용 또는 구매하여 시공하였는지 여부, 피고인 B이 F에 지급한 대금이 임금인지 공사 결과에 대한 대가인지 여부, 투입된 건설근로자가 피고인 B과 근로자 관계<2>가 성립하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 이에 비추어 인정할 수 있는 사정을 종합하면, 피고인 B은 도급받은 이 사건 공사를 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 않은 F에게 하도급하였다고 할 것이므로, 피고인들과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 A에게 동종 범죄 전력이나 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 건설산업기본법의 취지, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합하여 볼 때 약식명령에서 정한 벌금액이 지나치게 무겁다고 판단되지는 않으므로, 주문과 같이 약식명령과 동일한 형을 정한다.

판사 김재윤

각주1) PHC파일공사, 흙막이공사, 굴착공사

각주2) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조).

각주3) Q, R, S, T, N, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC

각주4) PHC 콘크리트 파일을 박는 공사(지하 터파기를 하기 위해서 벽체가 무너지거나 흙이 무너지는 것을 방지하기 위해 강널말뚝을 박는 작업)