창원지방법원 2023. 12. 5. 선고 2023노205 판결

D는 자율성을 가진 개인사업자이므로, 근로기준법상 근로자가 아니다. 그럼에도 D가 근로기준법상 근로자라는 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심은, 증거의 요지 기재 증거를 근거로 제2면 제17행 아래에 기재된 사정에 비추어 보면, D는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다229120 판결 등 참조).

원심과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D는 피고인과 체결한 업무위탁계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)의 계약서에 기재된 독립적인 업무위탁을 받은 자가 아니라, 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 ‘근로자’라고 봄이 타당하므로, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

현재 폐지되기는 하였으나 헤어디자이너들이 지각을 한 경우 지각비를 징수하는 제도가 시행되기도 하였다.

헤어디자이너들이 개인 사정으로 출근이 늦어지거나 외출, 조퇴를 하는 경우 피고인의 허락을 받아야 했다.

이 사건 미용실 소속 스텝들에 대한 교육은 헤어디자이너들이 담당하였고, 스텝들의 헤어디자이너로의 승급심사에도 참여했어야 했다.

피고인은 신규 고객 유치를 위하여 블로그에 헤어디자이너당 3개씩 게시물을 올리라고 지시하고 이를 위반하면 벌금 페널티를 부과하겠다고 하기도 하였다.

헤어디자이너들은 가위나 빗은 개인 소유의 물건을 사용하였지만, 그 외 미용도구, 염색약, 파마약 등의 시술제품은 이 사건 미용실에서 제공하는 것을 사용하였고, 다른 제품을 사용할 수는 없었다.

이 사건 계약에 첨부된 매출정산기준표에는 신규고객 매출의 40%, 고정고객 매출의 50%를 수수료로 지급한다고 기재되어 있는데, 실제로는 신규고객 매출의 30%, 고정고객 매출의 40%를 지급하였다. 위 지급비율은 피고인이 정한 것이고, 헤어디자이너들이 위와 같은 수수료 지급비율을 변경하거나 협의할 수는 없었다.

D가 점장으로 임명된 후에는 월 50만 원의 추가 고정급(직책수당)을 받았으나, 위와 같은 수수료 지급비율은 동일하였고, 그 외 이 사건 미용실의 이익 내지 손실을 분담하지는 않았다.

그러나 D는 실제와 다른 내용이 많아 서명을 하고 싶지 않았는데, 피고인의 요청에 따라 작성하게 된 것이고, 다른 선택을 하거나 내용을 협의할 수 없었다고 진술하고 있다.

그리고 이 사건 계약서에는 시술가격 할인이나 추가 시술의 재량이 있고, 업무시간 등을 자율적으로 정할 수 있으며, 겸직 등이 허용된다고 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 헤어디자이너들의 실제 업무형태는 위와 같은 재량이 있었다고 볼 수 없다. 3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김국현(재판장) 구본웅 남승우