창원지방법원 2025. 8. 29. 선고 2024노1753 판결

제1 원심은 이 사건 공소사실 중 근로기준법위반의 점에 관하여 공소기각의 판결을, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄 판결을 선고하였다. 그런데 피고인만이 위 유죄 부분에 대하여만 항소하였으므로, 제1 원심판결 중 위 공소기각 부분은 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

각 원심의 형(제1원심 : 징역 1년, 제2원심 : 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

피고인에 대하여 제1, 2원심판결이 각 선고되었고, 위 각 원심판결에 대하여 모두 피고인만 항소하였으며, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 피고인에 대한 원심판결들 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결들은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 그리고 이와 같은 경우, 당해 사건의 범죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 수개의 전과가 있다면 해당되는 전과의 구체적 내용을 모두 심리하여 형법 제39조 제1항에 따라 당해 사건 범죄에 대한 형을 정하여야 하므로, 판결 이유에서 일부 전과의 기재가 누락되고 그 전과의 구체적 내용에 대하여 아무런 심리가 이루어지지 않았다면 이는 형법 제39조 제1항을 위반하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조).

제1 원심은, '피고인이 2020. 7. 8. 창원지방법원 거창지원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 2021. 4. 15. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제1 전과'라 한다)'을 인정하고 형법 제39조 제1항에 의하여 피고인에 대한 판시 사기죄와 제1 전과의 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였다.

그런데 피고인은 2022. 11. 23. 창원지방법원 진주지원에서 사기죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2022. 12. 1. 그 판결이 확정되었고(이하 '제2 전과'라 한다), 제2 전과의 범죄는 제1 전과의 확정일 이전에 저지른 범죄인 사실은 이 법원에 현저하다. 이러한 사실을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 제1 원심 판시 사기죄는 제1 전과의 범죄뿐만 아니라 제2 전과의 범죄와도 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 만큼, 형법 제39조 제1항에 의하여 제1 원심 판시 사기죄와 제1,2 전과의 각 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 피고인에 대한 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면 제1 원심판결의 유죄 부분과 제2 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1 원심판결의 유죄 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【파기하는 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】