청주지방법원 2020. 11. 6. 선고 2019나17196 판결

피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거에다가 이 법원에 제출된 증거를 보태어 보더라도, 피고가 원고에게 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받았던 근로자에 해당하므로, 원고는 피고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 보아, 피고의 퇴직금 청구에 관해 확정된 이행권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 청구에 대하여 일부 체당금으로 변제된 부분만 제외하고 그 청구를 받아들이지 않은 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다.

이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 일부 수정하고, 원고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 '2. 추가 판단'을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

▣ 제1심 판결문 제5면 하9행 중 "달성 위한" 부분은 "달성을 위한"으로, 제6면 하10행 중 "행위 한 사실" 부분을 "행위를 한 사실"로 각 수정한다.

▣ 제1심판결문 제7면 제9 내지 19행의 "라. 체당금 공제" 부분을 아래와 같이 수정한다.

『 라. 체당금 공제

갑 제7호증, 을 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2018. 6. 25. 근로복지공단에서 소액체당금 400만 원을 수령하였고, 원고는 이를 공제한 나머지를 피고의 원고에 대한 채권으로 채권자목록에 기재한 사실이 인정된다. 따라서 원고가 지급할 퇴직금 중 위 체당금 상당은 공제되어야 한다.

한편 임금채권보장법 제7조 제1항 제4호, 제2항, 근로자퇴직급여보장법 제12조 제2항을 종합하면, 고용노동부장관은 사업주가 근로자에게 미지급 퇴직금을 지급하라는 확정된 이행권고결정이 있는 경우 사업주를 대신하여 최우선변제권이 인정되는 최종 3년분의 퇴직금에 해당하는 금원을 체당금 상한액의 범위에서 체당금으로 지급하게 된다. 그런데 임금 등 채권의 최우선변제권은 임금 등에 대한 지연손해금 채권에 대하여는 인정되지 않는 것이다(대법원 2000. 2. 12. 자 99마5143 결정 참조).

그러므로 피고가 퇴직금 채권에 관하여 지급받은 위 체당금은 퇴직금 채권 원본에서 공제됨이 타당하다.』

▣ 제1심판결문 제8면 하단 각주 1) 부분을 아래와 같이 수정한다.

『 1) 2,128,315원 = {14,591,192원 × [퇴직 후 14일 (=2017.09.23.부터 2017.10.06.까지) × 6%(상법에서 정한 이율) ÷ 365]} + {14,591,192원×[262일 (=2017.10.07.부터 2018.06.25.까지) × 20%(근로기준법에서 정한 이율) ÷ 365]} (원 미만 버림)』

그러나 퇴직금은 사용자가 일정 기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 근로관계가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 발생한다. 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 미리 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 위반되어 무효이다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502 판결 등 참조).

그러므로 설령 피고가 근로계약 등에서 퇴직금을 지급받지 않기로 약정하였다고 하더라도 이는 효력이 없는 것이며, 원고의 퇴직금지급의무는 강행법규인 근로기준법, 근로자퇴직급여 보장법에 따른 것인 점에 비추어 피고의 퇴직금 청구가 신의칙 등에 반한다고 볼 수도 없다.

또한 근로자의 근로제공은 근로자 자신의 노동력을 사용자의 처분이 가능한 상태에 두는 것으로 충분하고, 근로의 구체적 제공은 사용자의 지시에 따라 이루어지는 것이다. 그런데 을 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 노동청 조사 과정에서, 피고에게 월수금은 14시 출근, 22시 퇴근, 화목은 15시 30분 출근, 23시 20분 퇴근을 지시하였고, 2017. 5. 경 이후에는 수업 1시간 전까지만 출근하고 수업이 끝나면 알아서 퇴근하라고 지시하였으며, 피고가 원고의 지시에 따라 위와 같이 출퇴근을 한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있다.

그러므로 근로자인 피고는 사용자인 원고의 지시에 따라 출근과 퇴근을 하며 근로의 제공을 한 것으로 보아야 하고, 원고의 지시에 따라 출퇴근을 하였음에도 근로의 제공을 하지 않은 것이라 볼 수는 없다. 더구나 원고가 제출한 자료들만으로는 피고가 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.까지 사이에 출근과 퇴근을 한 시각이나 근로제공을 한 시간을 구체적으로 특정할 수도 없다.

원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

먼저 앞서 본 바와 같이 원고가 제출한 자료들만으로는 피고가 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.까지 실제 근무한 시간을 특정할 수 없으므로 원고가 피고에게 초과 지급한 임금이 52,281,715원에 이른다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 피고는 원고의 지시에 따라 근로시간을 준수한 것으로 보인다.

다음으로 원고는 피고의 퇴직금을 재산정하여야 한다고 주장하면서 피고의 실제 근무시간을 피고의 강의 시간표의 첫 수업 시작 시각으로부터 마지막 수업 종료 시각까지의 시간에 출근시간인 첫 수업 시작 전 30분을 더한 시간으로 보고 이에 따른 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금을 산정하였는데, 원고가 제출한 자료들만으로는 피고가 위 기간에 원고 주장 시간에 출퇴근을 하였다고 인정하기 어렵고, 오히려 학원 강사인 피고는 강의 이외에도 강의 시간 전후에 강의 준비, 학원생 및 학부모 상담, 학원 관리시스템 입력 등의 업무에도 상당한 시간을 사용하였을 것으로 보이므로, 원고의 위와 같은 방식의 근무시간 산출에 기초한 평균임금 및 퇴직금의 산정은 이를 그대로 따르기 어렵다.

따라서 피고가 원고에게 부당이득을 반환하여야 한다는 취지의 이 부분 원고 주장도 받아들이지 않는다.

이는 피고의 실제 근로기간인 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.과는 다른 것이기는 하나, 2017. 7.이후 피고에게 지급된 급여는 기본급이나 주말수당, 특강수당 등의 산정 없이 학원 수강생으로부터 받은 수업료 중 일정 비율을 분배받은 것으로 그 수강생이 감소할 경우에는 급여도 통상의 경우보다 현저하게 적어질 수 있는 것이어서, 피고가 퇴직금의 액수나 산정방법에 관하여 다투고 있지 아니한 이 사건에서 위와 같은 방법에 의한 피고의 퇴직금 산정이 부당하다거나 원고에게 불리하다고 보기는 어렵다.

제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지상목(재판장) 고진흥 조정민

각주1) 청주지방법원 2018고정415호 사건에서 원고가 피고에게 퇴직금을 지급하지 않았다는 근로자퇴직급여보장법위반의 범죄사실에 대해 벌금 200만 원의 유죄판결이 선고되었고, 그 항소심인 청주지방법원 2019노825호 사건에서도 벌금 200만 원, 집행유예 1년의 유죄판결이 선고되었으며, 위 판결은 2020. 2. 14. 확정되었다.

각주2) 피고의 퇴직금을, 근로기간을 2015. 1. 2.부터 2017. 9. 22.까지로 하여 2017. 6. 23.부터 2017. 9. 22.까지 3개월간의 평균임금을 기초로 산정하면, 그 액수가 청구취지 기재 이행권고결정 및 관련 형사사건에서 확정된 14,591,192원보다 많아지게 되니(갑 제4호증에 따라 퇴직일 이전 3개월간 급여액은 17,456,800원으로 인정되고 이에 따라 1일 평균임금은 189,747.83원이 되며, 근로기간은 995일로 늘어나게 되므로) 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 강제집행을 불허하는 범위를 확대하는 것으로 변경할 수 없는 것이기도 하다.