청주지방법원 2021. 9. 16. 선고 2021구합50739 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

이 사건 처분은 아래와 같은 이유에서 위법하므로 취소되어야 한다.

육군규정 180 징계규정 제18조 및 이 사건 사단의 사단위원회 운영예규(이하 ‘이 사건 위원회 운영예규’라 한다)에 의하면 원고와 같은 중위 계급의 장교를 대상으로 한 을반 징계위원회 위원은 이 사건 사단의 일반 및 특별참모로 구성되어야 하는데, 이 사건 징계위원회는 5명의 징계위원 중 2명이 참모 아닌 일반 장교로 구성되어 위 규정을 위반하였다. 따라서 이 사건 처분은 절차상 중대한 하자가 있다.

이 사건 처분의 사유가 된 이 사건 상관모욕 중 ‘좆같은 새끼’와 ‘그 새끼’ 부분을 제외한 나머지 발언은 모욕에 해당하지 않고, 원고는 상관인 2포대장을 가리켜 위와 같은 욕설을 한 사실이 없으므로, 이 사건 상관모욕 부분은 처분사유에 해당하지 않는다.

원고는 이 사건 비위행위 전에 상훈을 받는 등 성실한 근무태도를 견지하여 온 점, 이 사건 상관모욕의 피해자 및 원고의 지휘관이 원고의 선처를 희망하고 있는 점, 이 사건 폭행은 원고가 장난으로 가볍게 하다가 병사들이 싫어한다는 것을 인식하고 스스로 중단한 것으로서 피해가 경미한 점, 이 사건 언어폭력은 피해자가 원인을 제공하였다고 볼 여지도 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 비위행위의 내용 및 정도, 경위 및 동기, 결과 등에 비하여 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈․남용한 것에 해당한다.

별지 기재와 같다.

갑 제4, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 위원회 운영예규는 원고와 같은 위관급 장교를 대상으로 한 을반 징계위원회의 위원은 이 사건 사단의 일반 및 특별참모로 한다고 규정하고 있음에도, 이 사건 징계위원회는 위 규정과 달리 일반 및 특별참모가 아닌 통합방위지원장교와 인사근무장교도 위원으로 포함시켜 구성한 사실이 인정되기는 한다.

그런데 이 사건 위원회 운영예규에서 정한 징계위원회의 구성에 관한 사항은 구 국방부 군인․군무원 징계업무처리 훈령(2021. 6. 23. 국방부훈령 제2564호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항 및 육규 180 징계규정 제18조 제2항의 위임에 따라 규정하게 된 것으로 보이는데, 구 군인사법(2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제58조의2 제3항에서 징계위원회는 심의 대상자보다 선임인 장교․준사관 또는 부사관 중에서 3명 이상으로 구성하되 장교가 1명 이상 포함되어야 한다고 규정하면서 제61조에서 징계위원회 등의 구성․운영 등을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임을 받은 군인징계령 제5조는 ‘징계위원회는 위원장 1명을 포함하여 3명 이상 7명 이하의 위원으로 구성하고(제1항) 위원은 징계권자가 장교[징계 또는 징계부가금 부과 심의대상자가 부사관이나 병인 경우에는 장교 및 그보다 선임인 부사관] 중에서 임명한다(제2항)’고 규정하고 있을 뿐, 징계위원회 구성에 관한 사항을 다시 하위법령에 위임하고 있지 않다.

위 법령 내용에 비추어 보면, 구 국방부 군인․군무원 징계업무처리 훈령 제17조 제2항, 육규 180 징계규정 제18조 제2항 및 이 사건 위원회 운영예규의 징계위원회 구성에 관한 사항은 상위 법률의 위임을 받지 않고 제정된 것이므로 행정기관 내부에서만 효력을 가지는 행정규칙에 해당한다고 봄이 타당하다. 그런데 행정규칙은 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없으므로, 이 사건 처분이 위 규정을 위반하였다고 하더라도 그 이유로 위법하게 되는 것은 아니다. 한편 이 사건 징계위원회의 위원 5명이 모두 원고보다 선임인 장교인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 징계위원회의 구성은 구 군인사법 및 군인징계령의 규정에 부합하게 이루어졌다고 보이고, 달리 이 사건 징계위원회의 구성이 위법하다고 볼 만한 사정이 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

[한편 원고는 징계규정에서 정한 바와 다르게 구성된 징계위원회의 결의를 거쳐 한 징계처분은 절차상 하자가 있다는 취지의 대법원 2020. 11. 26. 선고 2017두70793 판결을 들어 이 사건 처분에도 절차상 하자가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 위 판결은 사용자와 근로자와의 관계에서 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정이 징계위원회의 구성에 관하여 정하고 있는 경우에 관하여 판시한 것으로서, 근로기준법 제5조에 따라 근로자와 사용자는 단체협약, 취업규칙을 준수할 법률상 의무가 있으므로 단체협약, 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정은 당연히 사용자와 근로자에게 구속력을 가진다고 할 것이다. 따라서 위 판결의 판시는 상위 법률에 근거하지 않은 이 사건 위원회 운영예규의 효력에 관하여 그대로 원용할 수 없다].

을 제2 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 처분의 사유가 된 이 사건 상관모욕 행위를 한 사실을 인정하기에 충분하다. 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

징계사유에 해당하는 행위가 있더라도, 징계권자가 그에 대하여 징계처분을 할 것인지, 징계처분을 하면 어떠한 종류의 징계를 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡 겨져 있다. 그러나 재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙을 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙을 위반한 경우에는, 그 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 것으로서 위법하다. 징계처분에서 재량권의 행사가 비례의 원칙을 위반하였는지는 징계사유로 인정된 비행의 내용과 정도, 경위 내지 동기, 비행이 당해 행정조직 및 국민에게 끼치는 영향의 정도, 행위자의 직위 및 수행직무의 내용, 평소의 소행과 직무성적, 징계처분으로 인한 불이익의 정도 등 여러 사정을 건전한 사회통념에 따라 종합적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2014두45734 판결 등 참조).

갑 제9, 10, 11호증 및 을 제2 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분은 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 반하므로 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하다.

원고에 대한 이 사건 처분에 어떠한 절차상 하자가 있다고 보기 어렵고 그 처분사유도 모두 인정되나, 피고가 징계권을 행사함에 있어 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈․남용하였다고 판단되므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.

판사 김성수(재판장) 장지웅 박성준