춘천지방법원 강릉지원 2016. 9. 21. 선고 2015가단25200 판결

[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑1호증 내지 갑20호증(가지번호가 있는 증거는 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 T의 증언, 변론 전체의 취지]

원고는 그 실질이 조합 내지 공동체의 성격으로 운영되었던바, 피고들은 근로기준법이 정하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 특히 피고 D, H, I, S, N는 피고의 임원으로 근무하였으므로 근로자에 해당하지 않는다.

원고는 피고들과 3월부터 12월까지 계약을 체결하였으므로, 1월, 2월에는 근로계약이 계속되지 않았고, 피고들은 근로계약의 공백 기간 동안 실업급여를 받았던바, 피고들의 계속근로 기간은 1년 미만이다.

위와 같이 피고들은 근로기준법이 정하는 근로자에 해당하지 않고 계속근로 기간이 1년에 미치지 못하여 피고들에 대한 원고의 퇴직금 지급의무가 없으므로, 피고들은 원고에게 이미 지급받은 퇴직금을 부당이득으로 반환하여야 한다.

설령 원고의 피고들에 대한 퇴직금 지급의무가 인정되더라도, 원고는 R와 별개의 유한회사이므로 피고들이 R에서 근무한 기간에 대하여는 퇴직금 지급의무가 없으므로, 이미 지급받은 퇴직금 가운데 R에서 근무한 기간에 해당하는 퇴직금은 부당이득으로 반환하여야 한다.

R와 원고는 피고들과 계약을 체결하면서 근무장소와 근로시간을 특정하고 월 급여를 정하며 건강보험료, 국민연금, 고용보험료 등을 월 급여에서 원천징수하는 내용의 근로계약서를 작성한 점, 피고들이 미화작업을 수행한 학교는 피고들이 아닌 원고와 계약을 체결하였고 피고들은 원고와의 계약에서 정한 바에 따라 당해 학교에서 근무한 점, 피고들은 매일 당일의 근무 내용에 대한 근무일지를 작성하여 학교 행정실장에게 서명을 받은 후 원고에게 제출하여 원고가 이를 보관하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고들의 근로자성이 인정된다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다(대법원 1992. 5 . 12. 선고 91누11490 판결).

위 피고들은 원고의 임원으로 재직하였다고 하나, 다른 직원들과 마찬가지로 학교미화업무를 수행하고 그 대가를 받아 왔으므로 근로기준법상의 근로자라고 볼 수 있다.

근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7 . 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간· 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

원고는 피고들과 근로계약기간이 방학 기간을 공백으로 두고 근로계약을 반복적으로 체결하여 왔고, 피고들은 원고가 지정하는 학교에서 미화업무를 하였으므로 그 업무의 성격에 따라 학교의 방학 기간에는 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 보이므로, 근로관계의 계속성은 공백 기간 중에도 유지된다.

(원고는 변론재개신청을 하면서 피고들이 고용보험에 따른 실업급여를 받았는지에 관하여 사실조회 신청을 하였다. 그러나 위 판례 법리는 퇴직금 지급의무의 발생과 관련하여 근로관계의 계속성을 판단할 때 일정한 요건 하에서는 근로계약의 공백 기간도 계속근로 기간으로 본다는 취지에 불과할 뿐, 공백 기간에도 실제 근로계약 관계가 존속한다는 취지는 아니다. 이 사건에서 업무의 성격상 방학 기간에 피고들이 근로를 제공하지 않고 원고가 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 판단한 이상 피고들이 공백 기간에 실업급여를 받았는지 여부는 근로관계의 계속성 판단에 영향을 미치지 않는다. 따라서 변론재개신청을 받아들이지 않는다.)

원고도 기존에 개인사업자의 형태로 운영되던 R는 대표를 맡는 개인이 과도한 부담을 지게 될 수 있으므로 운영형태만 유한회사로 바꾸기 위하여 원고를 설립하게 되었다고 하는 점, 실제 원고가 설립된 이후로도 R의 직원들이 그대로 A의 직원이 되었던 점, R가 직원들에게 퇴직금을 지급하지 않았고 이에 대하여 아무도 이의하였다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, R와 원고 사이에 적어도 묵시적으로는 종전 근로관계를 승계하기로 하는 합의가 있었다고 보이므로, R에서 근무한 기간도 퇴직금 산정의 기초로 삼는 것이 타당하다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 참조).

따라서 피고들이 사회적 일자리 참여의 일환으로 2008. 3. 2. 이후 R와 근로계약을 체결한 기간까지 계속근로 기간으로 보아 퇴직금을 셈하는 것이 타당하다.

피고들에게 원고에 대한 퇴직금 채권이 없었다거나 실제 퇴직금보다 많은 퇴직금을 받았음을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 받아들이지 않는다.

판사 노태헌