춘천지방법원 강릉지원 2018. 5. 9. 선고 2016가단52827 판결

피고는 건설산업기본법상의 건설업자로서 2015. 9. 15. C교회로부터 삼척시 D 소재 C교회 증축공사 중 철근콘크리트 및 토공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 수급하였고, 다시 이 사건 공사를 건설산업기본법상의 건설업자가 아닌 E(F 명의로 사업자등록을 한 'G'의 실 운영자이다)에게 하도급하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 3호증, 을2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장

원고는 E에게 고용되어 2016. 2. 3.부터 같은 해 4. 26.까지 목수로 근로하였음에도 3월 및 4월분 임금 합계 8,160,000원을 지급받지 못하였는바, 피고는 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 E에게 이 사건 공사를 하도급하였는데 E가 그가 사용한 근로자인 원고에게 임금을 지급하지 못하였으므로, 근로기준법 제44조의2 제1항에 따라 그 직상 수급인인 피고가 원고의 임금을 지급할 책임을 진다고 주장한다.

근로기준법 제44조의2 제1항은 '건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다'고 정하고 있다.

앞에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 공사는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어져 시행된 공사이고, 피고는 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자이며, G(F) 또는 E은 위 조항에 따른 건설업자가 아닌 점은 인정된다.

그러나 원고가 피고의 하수급인인 G(F) 또는 E가 사용한 근로자라는 점에 관하여, 갑4, 5, 9, 19, 23, 24호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 피고 회사의 대표자인 H을 임금체불을 이유로 근로기준법위반죄로 고소하였으나 춘천지방법원 강릉지청 검사는 원고가 이 사건 공사의 현장작업과 관련하여 E로부터 작업지시를 받은 바 없이 원고가 인부들에게 현장지시를 하였고 근무시간 및 근무장소도 E로부터 지시받은 바 없으며 노무제공에 필요한 도구도 원고가 소유하고 있는 사실, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 위험을 원고가 안고 있는 사실, 원고는 제3자를 고용하여 업무대행이 가능하였으며 보수도 근로 자체의 대가가 아닌 일의 완성에 대한 대가로 보여지는 사정 등을 근거로 원고가 근로자가 아닌 하수급인이라고 판단하여 혐의없음(증거불충분) 결정을 한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강수정