춘천지방법원 강릉지원 2021. 10. 28. 선고 2021구합30106 판결

원고 주장의 요지 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 주위적으로 이 사건 처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 처분의 취소를 구한다(원고는 소득인정액 소급변경결정이 행정처분에 해당한다는 전제로 위 결정 및 그에 따른 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 결정은 행정처분에 해당하지 않으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다만 이 사건 처분 과정에서 이루어지는 소득인정액 산정의 위법을 다투는 것은 이 사건 처분의 위법을 다투는 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 나머지 주장들은 모두 이 사건 처분에 대한 주장으로 선해한다).

기초생활보장법 제3조 제1항을 근거로 원고의 소득인정액을 변경한 것은, 위 규정의 본래 목적과 내용의 범위를 벗어난 것으로서 법령에 근거한 것으로 볼 수 없어 법률우위 원칙에 위반되고, 구체적인 내용ᆞ절차규정을 임의로 변경한 것으로서 법률유보 원칙과 적법절차 원칙에 위반되며, 선언적 규정임에도 자의적으로 유추해석하여 적용한 것으로서 유추해석금지 원칙에 위반되고, 그 의미와 적용범위가 지나치게 광범위하고 추상적인 규정이므로 명확성의 원칙에 위반되며, 위 규정을 자의적으로 해석하여 적용한 것으로서 법적 안정성의 원칙과 신뢰보호의 원칙에 위반되고, 원고에게 자활조건을 부과할 수 있음에도 수급권을 박탈한 것으로서 비례의 원칙에도 위반된다.

‘자발적 휴직’이라는 예외요건을 창설하여 이를 근거로 소득인정액 산정의 내용ᆞ방법 및 절차를 임의로 변경하여 적용한 것은, 법령에 근거가 없어 법률우위 원칙과 법률유보 원칙에 위반되고, 보건복지부장관이 행정지침으로 발행한 2018년 국민기초생활보장사업안내(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따르지 않은 것으로서 적법절차의 원칙에 위반되며, 자발적 휴직자라는 이유로 원고에게만 실제소득이 아닌 가상의 소득을 적용하고 자활조건을 부과하지 않음으로서 자의금지원칙에 위반하여 원고의 평등권을 침해한다.

휴직 전 소득을 적용하여 원고의 소득인정액을 결정한 것은, 실제소득이 아닌 가상의 소득을 적용한 것으로서 기초생활보장법 제6조의3, 구 국민기초생활 보장법 시행령(2018. 9. 18. 대통령령 제29180호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기초생활보장법 시행령’이라 한다) 제5조, 제5조의3에 위반되고, 육아휴직 급여를 공적이전소득으로 규정한 기초생활보장법 시행령 제5조, 이 사건 지침에 위반되며, 휴직으로 인한 근로상태의 변경을 반영하지 않아 이 사건 지침에 위반되고, 기초생활보장법의 입법목적 및 제3조 제2항에 위반되어 법률우위 원칙에도 위반된다.

소득인정액을 소급하여 변경한 것은, 새로운 법령해석을 통해 과거의 상태를 불이익하게 변경한 것으로서 소급효금지 원칙에 위반되고, 원 소득인정액 산정에 아무런 잘못이 없음에도 원고에게 불이익하게 변경한 것으로서 재량권을 남용한 것이고, 종래 소득인정액 산정에 따라 수급권이 있다고 신뢰한 원고에게 불이익한 것으로서 신뢰보호 원칙에 위반되며, 급여를 지급하는 동안 한 번도 과ᆞ오지급을 주장하지 않았음에도 최초 지급일로부터 2년 7개월이 경과한 이후 착오나 하자를 주장하는 것으로서 실권의 법리에 위반되고, 설령 급여가 과ᆞ오지급되었다 하더라도 원고에게 지나치게 큰 불이익이 발생하므로 비례의 원칙에도 위반된다.

이와 달리 보더라도, 원고는 지급받은 급여를 모두 소비하였고 이를 반환할 능력이 없으므로 피고는 기초생활보장법 제47조, 사회보장급여법 제22조 제2항에 따라 급여의 반환을 면제할 수 있는데, 그럼에도 원고에게 반환을 명한 이 사건 처분은 재량권 행사의 한계를 넘어선 것으로서 위법하다.

또한 이 사건 처분은 피고의 행정상 착오라는 귀책사유로 인한 것이므로 원고가 피고에게 생계급여 등을 모두 반환하면 피고는 원고에게 그에 상응하는 손해배상책임을 부담하게 된다. 그렇다면 피고는 이 사건 처분으로 얻을 실익이 전혀 없으므로, 이 사건 처분은 권리남용금지의 원칙에 위반된다.

기초생활보장제도의 개요

기초생활보장법은 생활이 어려운 사람에게 필요한 급여를 실시하여 이들의 최저생활을 보장하고 자활을 돕는 것을 목적으로 하는 것으로(제1조), 국가와 지방자치단체의 책임 하에 생활 유지 능력이 없거나 생활이 어려운 국민의 최저생활을 보장하고 자립을 지원하기 위한 공공부조의 하나로서 각종 급여제도와 자활 지원제도 등을 규정하고 있다. 기초생활보장법에 따른 급여는 수급자가 자신의 생활의 유지ᆞ향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충ᆞ발전시키는 것을 기본원칙으로 하고(제3조 제1항), 그 급여의 기준은 건강하고 문화적인 최저 생활을 유지할 수 있는 것이어야 한다(제4조 제1항). 기초생활보장법은 가구단위 보장을 원칙으로 하여, 급여를 받거나 위 법에 따른 자격요건에 부합하는지에 관한 조사 및 급여의 실시에 관하여 원칙적으로 수급자 또는 수급권자로 구성된 가구를 기본 단위로 한다(제2조 제8호, 제4조 제3항 등).

기초생활보장법은 7가지 종류의 급여를 규정하면서(제7조 제1항), 그 급여의 내용과 수급권자를 개별적으로 규정하고 있다. ‘생계급여’는 수급자에게 의복, 음식물 및 연료비와 그 밖에 일상생활에 기본적으로 필요한 금품을 지급하여 그 생계를 유지하게 하는 것이고(제8조 제1항), 생계급여 수급권자는 부양의무자가 없거나, 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 사람으로서 그 소득인정액이 생계급여 선정기준 이하인 사람으로 한다(제8조 제2항). ‘주거급여’는 수급자에게 주거 안정에 필요한 임차료, 수선유지비, 그 밖의 수급품을 지급하는 것이고(제11조 제1항), 주거급여 수급권자는 소득인정액이 주거급여 선정기준 이하인 사람으로 한다(제11조 제2항, 주거급여법 제5조 제1항). ‘의료급여’는 수급자에게 건강한 생활을 유지하는 데 필요한 각종 검사 및 치료 등을 지급하는 것이고(제12조의3 제1항), 의료급여 수급권자는 부양의무자가 없거나, 부양의무자가 있어도 부양능력이 없거나 부양을 받을 수 없는 사람으로서 그 소득인정액이 의료급여 선정기준 이하인 사람(제12조의3 제2항, 의료급여법 제3조 제1항 제1호) 등으로 한다. 위 규정에 따르면, 생계급여, 주거급여 및 의료급여 수급권자가 되기 위하여는 공통적으로 소득인정액이 급여별 선정기준 이하에 해당하여야 하고, 생계급여 및 의료급여에 관하여는 추가로 부양의무자 기준을 충족하여야 하며, 이러한 기준을 충족하면 곧바로 각 해당 급여를 받을 자격을 가지게 된다. 다만 수급권자가 실제로 급여를 받기 위하여는 급여를 신청하여 시장 등의 조사를 거쳐 급여의 결정을 받아야 한다(기초생활보장법 제21조 내지 제27조 등).

기초생활보장법은 ‘소득인정액’을 보장기관이 급여의 결정 및 실시 등에 사용하기 위하여 산출한 개별가구의 소득평가액과 재산의 소득환산액을 합산한 금액으로 규정하고 있다(제2조 제9호). 여기서 ‘소득평가액’이란 개별가구의 실제소득에서 가구 특성에 따른 지출요인, 근로를 유인하기 위한 요인, 그 밖에 추가적인 지출요인에 해당하는 금액을 감하여 산정한 금액을 의미하는데, 실제소득은 근로소득, 사업소득, 재산소득, 이전소득을 합산한 금액이고(제6조의3 제1항), ‘재산의 소득환산액’이란 개별가구의 재산가액에서 기본재산액 및 부채를 공제한 금액에 소득환산율을 곱하여 산정한 금액을 의미한다(제2항).

근로소득의 의미 앞서 본 바와 같이 생계급여, 주거급여 및 의료급여 수급권자가 되기 위하여는 소득인정액이 각 급여별 선정기준 이하에 해당하여야 하는데, 여기서 소득인정액 산정의 기준이 되는 실제소득의 하나인 ‘근로소득’은 현실적으로 근로를 제공하고 그 대가로 얻는 소득을 의미한다. 실제로는 아무런 근로활동을 하지 않은 사람이 근로활동을 하는 것으로 보아 소득이 있는 것으로 의제하는 이른바 간주소득은 인정되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.

기초생활보장제도의 목적(제1조), 급여의 기본원칙(제3조 제1항) 및 기준(제4조 제1항) 등에 비추어 보면, 기초생활보장법에 따른 급여의 결정 및 실시에 있어서는 그 사람이 생활이 어려워 최저생활이 유지되지 않는지를 우선적으로 고려하되 생활 유지ᆞ향상을 위한 노력과 자활 조성에 관하여도 고려하여야 한다. 이때 그 고려 요소가 되는 생활이 어려운 정도, 활용하여야 할 소득, 재산, 근로능력 등은 현실의 상태가 구체적이고 실질적으로 반영되어야만 실제로 급여가 필요한지 여부에 대해 올바른 판단이 이루어질 수 있을 것이다. 그런데 만약 생활이 어려운 사람이 실제로는 아무런 소득이 없음에도 불구하고 간주소득이 인정된다면, 그 사람은 생활이 어려운 정도나 자활에 관하여 현실과 달리 인정됨으로써 필요한 급여를 받지 못하게 되거나 줄어든 급여만을 받게 되고, 그렇다면 생활이 어려워 급여를 필요로 하는 사람에게 급여를 실시하고자 하는 기초생활보장제도의 근본적 취지가 심각하게 훼손될 우려가 있다.

기초생활보장법 제6조의3 제1항은 근로소득을 ‘실제소득’의 하나로 규정하고 있고, 제3항의 위임에 따른 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항은 실제소득이란 다음 각 호의 소득을 합산한 금액을 말한다고 규정하면서 제1호 내지 제4호에서 근로소득, 사업소득, 재산소득, 이전소득의 의미와 구체적인 범위 및 기준에 관하여 상세하게 규정하고 있는데, 제1호는 근로소득을 ‘근로의 제공으로 얻는 소득’으로 정하면서, 다만 소득세법에 따라 비과세되는 근로소득은 제외하되, 일정한 비과세 급여는 포함한다고 규정하고 있다. ‘실제’의 사전적 의미는 ‘거짓이나 상상이 아니고 현실적으로’ 또는 ‘있는 사실이나 현실 그대로의 또는 나타나거나 당하는 그대로의 상태나 형편’을 뜻한다. 따라서 근로소득은 실제로 근로를 제공하고 그 대가로 얻는 소득을 의미하는 것으로 보아야 하고, 근로를 제공하지 않았음에도 제공한 것으로 의제하거나 소득을 얻지 않았음에도 얻은 것으로 의제하는 것은 위 규정들의 문언에 위반된다.

기초생활보장법 제6조의3 제1항, 제3항, 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항, 제2항은 실제소득에 포함되는 근로소득, 사업소득, 재산소득, 이전소득에 관하여 현실적으로 얻은 소득이나 경제적 이익에 의하여 산정하도록 규정하고 있고, 실제로는 소득을 얻었음에도 이를 실제소득에서 제외하도록 하는 규정은 두고 있으나(비과세되는 근로소득, 이자소득ᆞ이전소득 중 보건복지부장관이 정하는 금액 이하의 금품, 기초생활보장법 시행령 제5조 제2항에서 정하는 금품 등), 현실적으로 수령한 금품이나 경제적 이익이 없음에도 소득이 있는 것으로 간주하도록 규정하고 있지는 않으며, 달리 기초생활보장법령 어디에도 그러한 규정은 찾아볼 수 없다.

기초생활보장법 시행령 제5조 제3항은 수급자 또는 수급권자의 소득 관련 자료가 없거나 불명확한 경우 또는 최저임금법에 따른 최저임금액 등을 고려할 때 소득 관련 자료의 신뢰성이 없다고 보장기관이 인정하는 경우에는 보장기관은 개별가구의 생활실태 등을 조사하여 확인한 소득(이하 ‘보장기관 확인소득’이라 한다)을 실제소득에 더할 수 있고, 이 경우 실제소득의 구체적 확인 및 산정 기준은 보건복지부장관이 정한다고 규정하고 있다. 이 사건 지침은 위 조항에 관하여 주거 및 생활실태 사실조사로 추가소득 또는 은닉소득이 있다고 확인됨에도 관련 자료가 없거나 불분명한 수급자에 대하여 적용하도록 정하고 있고, 특히 추가ᆞ은닉소득이 있다고 확인되지 않았음에도 근로능력이 있다는 이유만으로 보장기관 확인소득을 산정할 수 없다고 명시하고 있으며, 나아가 보장기관 확인소득은 최저임금법에 따른 최저임금을 기준으로 산정하도록 정하고 있다(제148 내지 152쪽). 위 시행령 조항과 지침의 내용 및 취지에 의하면, 보장기관 확인소득은 수급자가 현실적으로 소득활동을 하여 실제로 소득이 있음에도 그 소득액을 인정할 자료가 충분하지 않은 경우에 최저임금을 기준으로 산정한 소득액을 실제소득에 더하도록 하는 것이다. 보장기관 확인소득은 실제소득을 기준으로 하는 것이고, 소득활동이 없음에도 소득을 간주하는 것은 아니다.

과거 보건복지부장관은 행정지침인 국민기초생활보장사업안내를 통하여 주거 및 생활실태로 보아 소득이 없다고 인정하기 어려운 자 또는 조건부수급자 중 조건불이행자에 대하여 추정소득을 인정하도록 하여 간주소득을 규정하고 있었다. 서울특별시 중랑구청장은 위 지침을 근거로 조건부수급자에게 추정소득을 산정하여 부과하였는데, 위 수급자가 그 처분의 효력을 다투며 서울행정법원 2013구합51800호로 제기한 소송에서 위 법원은 2014. 2. 20. 소득인정액 및 소득평가액에 포함되는 소득은 개별가구 구성원이 실제로 벌어들이는 근로소득 등만을 의미하므로, 아무런 법령상 근거 없이 위 지침을 근거로 추정소득을 산정한 것은 위법하여 효력이 없다는 취지의 판결을 선고하였고, 이에 대한 서울특별시 중랑구청장의 항소를 기각하는 판결(서울고등법원 2014누45736)이 선고되어 그 판결이 2014. 11. 11. 확정되었다. 이후 기초생활보장법 시행령이 2015. 4. 20. 대통령령 제26206호로 개정되면서 현행 제5조 제3항과 같은 내용으로 보장기관 확인소득에 관한 규정이 신설되었고, 위 지침이 개정되어 추정소득에 관한 내용은 삭제되었다. 보장기관 확인소득은 앞서 본 바와 같이 실제로 추가ᆞ은닉소득이 있다고 확인되는 자에 한하여 소득액을 인정하는 것이라는 점에서 실제 소득활동을 하지 않더라도 소득이 의제되었던 추정소득과 차이가 있다. 이와 같은 기초생활보장법령의 입법 연혁과 변경 경위에 비추어 보면, 입법권자는 간주소득을 인정하지 않겠다는 의사를 명백히 한 것으로 보인다.

육아휴직 중인 근로자의 휴직 전 소득을 근로소득으로 볼 수 있는지 여부

근로자가 육아휴직을 한 경우 그 근로자는 실제 근로를 제공하거나 그 대가를 받은 사실이 없는 것이므로, 다른 근로에 종사하는 등의 특별한 사정이 없는 한 소득인정액 산정의 기준이 되는 근로소득은 0원으로 보아야 한다. 이와 달리 그 근로자가 직업을 유지한 채 자발적ᆞ일시적으로 휴직하였다는 이유로 그 근로자가 휴직하지 않은 것으로 보아 계속하여 휴직 전 소득을 얻고 있는 것으로 의제하여 이를 근로소득으로 산정하는 것은 간주소득을 인정하는 결과가 되므로 허용되지 않는다.

사회보장수급관계의 일반법에 해당하는 사회보장기본법은 제2조에서 사회보장은 모든 국민이 다양한 사회적 위험으로부터 벗어나 행복하고 인간다운 생활을 향유할 수 있도록 자립을 지원하며, 사회참여ᆞ자아실현에 필요한 제도와 여건을 조성하여 사회통합과 행복한 복지사회를 실현하는 것을 기본 이념으로 한다고 규정하고 있고, 제5조 제1항에서 국가와 지방자치단체는 모든 국민의 인간다운 생활을 유지ᆞ증진하는 책임을 가진다고 규정함과 동시에, 제7조 제1항에서 모든 국민은 자신의 능력을 최대한 발휘하여 자립ᆞ자활할 수 있도록 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 여기에 앞서 본 기초생활보장법의 목적(제1조)과 급여의 기본원칙(제3조 제1항)을 더하여 보면, 기초생활보장제도는 수급자의 기초적인 생활을 보장하는 것에 그치지 않고 궁극적으로 수급자가 자기 힘으로 살아갈 수 있도록 자신의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 자활을 촉진하는 것을 목적으로 하는 것으로, 기초생활보장법에 따른 급여는 수급자의 노력을 전제로 하는 보충적인 급여로서의 성격을 가진다. 이러한 자활의 이념과 급여의 보충적 성격은 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 생계급여를 실시할 수 있도록 하는 조건부수급제도 등으로 실현되고 있는바, 위와 같은 이념과 성격의 근거가 되는 기초생활보장법 제1조, 제3조 제1항은 단지 선언적 의미에 그치는 것으로 볼 수 없다. 국가와 지방자치단체는 기초생활보장법에 따른 급여의 결정ᆞ실시에 관한 모든 단계에서 위와 같은 이념과 성격이 충실히 반영될 수 있도록 하여야 하고, 관계 법령을 해석하거나 재량권을 행사함에 있어서도 위와 같은 이념과 성격이 고려되어야 한다. 위와 같은 사정을 모두 감안하여 보면, 충분한 근로능력이 있고 실제로 직업이 있음에도 불구하고 자발적으로 근로활동을 하지 않는 사람을 근로능력이 없거나 다른 비자발적인 요인으로 인하여 근로활동을 하지 못하는 사람과 동등하게 대우하여 급여를 지급하는 것은 바람직하다고 보기 어렵다. 그러나 자발적 휴직자의 수급권을 제한할 필요성이 인정된다 하더라도 명시적인 규정을 두고 있지 않은 현행 법령 하에서는 휴직 전 소득에 의하여 근로소득 및 소득인정액을 산정하는 방법은 허용될 수 없고, 추후 법령의 개정을 통해 입법적인 해결방법을 찾는 것이 타당할 것으로 보이며, 또한 근로자가 육아휴직을 하였다는 이유만으로 그의 수급권을 제한하는 것은 타당하다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

기초생활보장법 제1조, 제3조 제1항은 그 내용 자체로 소득인정액 산정의 직접적인 근거규정이 아닐 뿐만 아니라, 위 조항들에 반영된 자활의 이념과 급여의 보충적 성격을 근거로 하더라도 소득인정액에 휴직 전 소득이 포함되는 것으로 해석할 수 없다. 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 우선으로 하여야 하고, 다만 그 문언의 통상적 의미를 벗어나지 아니하는 범위 내에서는 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ᆞ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ᆞ논리적 해석방법을 추가적으로 활용할 수 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2014다223025 판결 참조). 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 한편, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ᆞ적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 기초생활보장법 제6조의3 제1항, 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항은 소득인정액 산정을 실제소득에 의하도록 정하고 있으므로 근로소득 역시 현실적 소득에 의하여야 한다는 것은 문언상 비교적 명확하고, 입법취지와 목적 및 개정 경위, 다른 규정들과의 체계에 비추어 보더라도 타당하다. 또한 휴직 근로자의 근로소득을 휴직 전 소득에 의하도록 할 경우 그만큼 실제소득 및 소득인정액이 증가함으로써 수급자는 수급액이 줄어들거나 수급권의 일부 또는 전부를 상실하게 되는 불이익이 발생하게 되므로 소득인정액 산정기준은 엄격하게 해석할 필요성도 있다. 그렇다면 실제소득에 관한 규정을 해석함에 있어 그 산정에 있어 구체적이고 기술적인 영역인 산정방법ᆞ기준 및 절차에 관한 사항, 예컨대 근로소득을 직전월 소득에 의할 것인지 또는 연평균 소득으로 계산할 것인지 여부, 산정근거를 사회보장시스템에 의한 자료에 의할 것인지 또는 수급자로부터 제출받은 자료에 의할 것인지 등에 관하여는 행정청에게 재량의 여지가 있을 수 있으나, 실제로는 소득활동을 전혀 하지 않았음에도 간주소득을 인정하여 이를 실제소득에 포함된다고 해석하는 것은 행정청의 재량 범위에 속하는 사항이라고 볼 수 없고, 그 해석의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다.

1999. 9. 7. 법률 제6024호로 제정되어 2000. 10. 1. 시행된 기초생활보장법은 종래 생활보호법에 의한 생활보호제도의 여러 문제점을 개선하기 위하여 생활보호법을 대체하여 입법된 법률이다. 생활보호법은 연령과 근로능력 등을 기준으로 보호대상자를 선별하여 근로능력이 있는 사람은 원칙적으로 보호대상자에서 배제하도록 규정하였으나, 기초생활보장법은 주거급여를 신설하고, 공통 소득기준을 충족하면 곧바로 수급권자가 될 수 있도록 규정하였으며(이후 개정되어 각 급여별로 소득기준을 세분화하였다), 다만 생계급여에 관하여는 근로능력이 있는 사람은 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 하여 생계급여를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 앞서 본 자활의 이념과 급여의 보충적 성격의 근거가 되는 기초생활보장법 제1조(목적)와 제3조 제1항(기본원칙)은 종전 생활보호법의 규정(제1조, 제4조 제1항)을 그대로 옮겨온 것인데, 그럼에도 기초생활보장법은 근로능력 있는 사람에 대하여도 수급권자가 될 수 있도록 하면서 다만 생계급여에 한하여 제한할 수 있도록 규정함으로써 생활보호법에 비해 수급권자의 범위를 확대한 것이다. 이와 같은 기초생활보장법의 제정 연혁과 경위 및 내용에 비추어 보면, 휴직 근로자가 근로능력이 있다는 이유로 휴직 전 소득을 소득인정액에 반영함으로써 그를 수급권자에서 배제하거나 수급권의 내용을 제한하는 것은 수급권자 여부를 판단함에 있어 근로능력의 유무를 고려하지 않도록 한 기초생활보장법의 제정 취지에 부합하지 않는다.

보건복지부장관은 이 사건 지침을 개정하여 2021년 국민기초생활보장사업안내를 통하여 이 사건 처분사유와 동일하게 자발적 휴직 중인 자의 소득은 휴직 전 소득으로 반영하는 것으로 정하고 있다. 그런데 기초생활보장법 제6조의3은 제1항에서 소득평가액은 근로소득을 포함한 실제소득을 기준으로 산정하도록 정하면서 제3항에서 그 산정을 위한 구체적인 범위ᆞ기준 등은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 기초생활보장법 시행령은 근로소득에 관하여 제5조 제1항에서 그 범위와 기준을 구체적으로 정하면서, 같은 조 제3항에서 앞서 본 보장기관 확인소득의 구체적인 확인 및 산정 기준은 보건복지부장관이 정하도록 규정하고 있을 뿐, 달리 근로소득의 범위와 산정기준을 하위 법규나 행정지침 등에 위임하는 규정은 두고 있지 않다. 그리고 보장기관 확인소득은 수급자의 소득 관련 자료가 없거나 불명확한 경우 또는 그 자료의 신뢰성이 없다고 인정하는 경우에 적용되는 것으로, 휴직으로 소득액이 없는 것이 명확한 수급자에 대하여는 이를 적용할 수 없음이 분명하다. 따라서 위 지침이 위와 같이 정한 것은 상위 법령의 구체적 위임이 없어 대외적인 구속력을 가질 수 없으므로, 위 지침은 휴직 전 소득을 근로소득으로 인정하는 근거 법규가 될 수 없다.

기초생활보장법은 근로능력이 있는 사람에게도 수급권을 인정하면서 다만 생계급여에 관하여는 자활에 필요한 사업에 참가할 것을 조건으로 하여 급여를 받을 수 있도록 정하고 있고(제9조 제5항), 조건부수급자가 자활사업 참가조건을 제시받았음에도 그 조건을 이행하지 않은 경우 당해 수급자 본인의 생계급여의 전부 또는 일부를 중지할 수 있다고 규정하고 있다(제30조 제2항). 이 사건 지침은 이러한 경우 동일한 소득인정액에서 가구원이 1인 추가됨에 따라 증가되는 생계급여액을 본인의 생계급여액으로 보아, 조건 불이행자 본인을 뺀 나머지 가구원만을 기준으로 동일 소득인정액에 해당하는 생계급여를 지급하도록 정하고 있다(제234쪽). 기초생활보장법령은 근로능력 있는 수급자가 그 근로능력을 활용하지 않은 경우 불이익을 부여하는 수단으로 위와 같이 조건 불이행으로 인한 급여 중지에 대하여만 규정하고 있고, 다른 방법은 규정하고 있지 않다. 그런데 위 규정에 의하더라도 조건 불이행으로 인한 불이익은 당해 수급자의 생계급여가 중지되는 것에 그치고 나머지 가구원들은 여전히 생계급여를 받을 수 있으며, 주거급여 및 의료급여에는 아무런 영향이 없는 것인데, 휴직 근로자의 근로소득을 휴직 전 소득에 의하는 경우 개별가구의 소득인정액이 늘어나게 되므로 그 근로자뿐만 아니라 나머지 가구원들의 생계급여, 주거급여 및 의료급여 모두 박탈되거나 감액되는 결과가 된다. 기초생활보장제도의 자활의 이념과 급여의 보충적 성격을 감안하더라도, 입법권자가 그 이념과 성격을 반영하여 명시적으로 규정한 방법보다도 더 가혹한 불이익을 부여하는 것은 기초생활보장법령의 체계와 취지에 부합하지 않아 허용될 수 없다.

육아휴직 근로자는 일정 기간 고용보험법에 따른 육아휴직 급여 또는 공무원수당 등에 관한 규정에 따른 육아휴직수당 등을 지급받을 수 있고, 위 급여 또는 수당은 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항 제4호 다목에 의하여 이전소득으로서 실제소득에 합산되어 소득인정액에 반영된다. 그런데 육아휴직 근로자의 근로소득을 휴직 전소득에 의하는 경우, 그 근로자의 소득인정액에는 위 근로소득과 위 이전소득이 합산되므로 육아휴직으로 인하여 오히려 소득인정액이 늘어나는 결과가 된다. 이에 따르면 종전에는 소득인정액이 급여 선정기준에 미달하여 급여를 받았던 수급자가 육아휴직을 함으로써 오히려 급여를 받지 못하게 되는 결과가 될 수도 있다. 이는 어느 모로 보나 불합리하다.

앞서 본 바와 같이 기초생활보장법은 근로능력 있는 수급자가 자활사업에 참가하지 않은 경우 원칙적으로 그에 대한 생계급여를 중지하도록 규정하고 있으나, 기초생활보장법 시행령 제8조 제2항, 제3항은 근로능력 있는 수급자라 하더라도 자활사업 참가가 곤란하거나 자활사업 참가조건을 제시하는 것이 불필요한 경우 조건 부과를 유예하여 생계급여를 받을 수 있도록 규정하고 있고, 같은 시행령 제11조 제5항에 따라 보건복지부장관은 일정한 수급자의 경우 조건제시를 유예할 수 있도록 정함으로써[2018년 자활사업안내(I) 제32 내지 34쪽] 예외를 두고 있다. 그리고 위 시행령 제8조 제2항 제1호 가목은 취학 자녀, 질병ᆞ부상 또는 장애 등으로 거동이 곤란한 가구원이나 치매 등으로 특히 보호가 필요한 가구원을 양육ᆞ간병 또는 보호하는 수급자를 개별가구 또는 개인의 여건 등으로 자활사업에 참가하기가 곤란한 사람으로서 조건부과 유예 대상자로 정하고 있고, 위 자활사업안내는 생후 6 내지 12개월 이하 영아의 양육을 위하여 근로가 곤란한 수급자를 조건제시 유예대상자로 정하고 있다. 위와 같은 관계 법령의 내용과 체계에 비추어 보면, 기초생활보장법령은 수급자의 근로능력뿐 아니라 여건이나 상황도 생계급여 실시의 요건으로 고려하여 수급자가 근로능력이 있더라도 여건이나 상황에 따라 근로가 곤란한 경우에는 수급권을 인정함으로써 수급자의 실질적인 자활을 도모하고, 나아가 자활의 이념과 최저생활 보장의 이념 사이의 조화와 균형을 추구하고 있는 것으로 보인다. 위와 같이 육아를 위한 경우 조건부과ᆞ제시 없이 수급권을 인정하는

피고 주장에 대한 판단 피고는 이 사건 소송에서 원고는 지방공무원으로서 자활사업에 참가하는 것이 불가능하므로 소득인정액의 다과를 불문하고 수급권자 자격이 없다고 주장하고 있다. 그런데 갑 제1, 3, 4호증, 을 제2호증의 각 기재 및 보건복지부에 대한 사실조회 결과 등에 의하면, 이 사건 처분사유는 원고가 근로소득(소득인정액)이 각 급여의 선정기준보다 많아 수급권자에 해당하지 않는다는 것이므로, 피고의 위 주장은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않아 처분사유로 추가할 수 없을 뿐만 아니라, 아래와 같은 이유로 그 주장이 타당하다고 볼 수도 없다.

사회보장기본법 제9조는 모든 국민은 사회보장 관계 법령에서 정하는 바에 따라 사회보장수급권을 가진다고 규정하고 있고, 기초생활보장법은 소득인정액과 부양의무자 기준 외에는 수급권자의 자격을 제한하는 규정은 두고 있지 않다. 기초생활보장법 제2조 제8호, 같은 법 시행령 제2조 제2호는 개별가구에서 제외되는 사람을 규정하고 있어, 이에 해당하는 사람은 사실상 수급권자의 자격이 인정되지 않는 결과가 되나, 여기에도 지방공무원은 포함되어 있지 않다.

국가공무원 또는 지방공무원은 당연히 근로자에 포함된다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1355 판결 등 참조). 기초생활보장법 제6조의3 제1항은 근로소득을 소득인 정액 산정 기준으로 삼고 있으므로 근로활동을 하고 있는 근로자는 당연히 수급권자가 될 수 있다. 또한 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항 제4호 다목에 의하면 공무원의 육아휴직수당과 공무원이 아닌 근로자의 육아휴직 급여는 이전소득으로서 소득인정액에 포함되고, 이 사건 지침은 휴직 등으로 근로상태가 변경된 경우 이를 반영하여 소득액을 산정하도록 규정하고 있는바(제123쪽), 위 규정들은 육아휴직을 한 근로자도 수급권자가 될 수 있다는 것을 전제로 하고 있는 것으로 보인다.

결국 육아휴직 중인 지방공무원이라 하더라도 그 개별가구의 소득인정액이 각 급여별 선정기준 이하에 해당하면 해당급여 수급권자가 될 수 있고, 이와 달리 보아야 할 아무런 법령상 근거나 필요성이 없다. 개별가구의 소득인정액이 각 급여별 선정기준 이하에 해당하는지 여부에 대한 조사ᆞ확인 없이 단지 육아휴직 중인 지방공무원이라는 이유만으로 수급권자가 될 수 없다고 하는 것은 모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별ᆞ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ᆞ경제적ᆞ사회적ᆞ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 않는다고 정한 헌법 제11조 제1항에 반한다. 이 사건 처분사유에 의하더라도 원고가 비자발적인 사유로 휴직한 경우 또는 휴직 전 소득에 의하여 산정한 소득인정액이 선정기준 이하에 해당하는 경우에까지 수급권이 없다는 것은 아니다.

설령 원고가 지방공무원으로서 자활사업에 참가할 수 없어 수급자가 될 수 없는 사정이 있다 하더라도 기초생활보장법 제30조 제2항에 의하면 그 참가 불이행으로 인하여 중지되는 것은 생계급여에 한정되므로, 의료급여나 주거급여를 받을 수 있는 자격까지 없다고 볼 수는 없다.

소결론 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조). 원고의 소득인정액을 실제 근로소득이 아닌 휴직 전 소득에 의하여 산정하는 것은 소득인정액을 실제 근로소득에 의하도록 한 기초생활보장법 제6조의3 제1항 제1호 및 기초생활보장법 시행령 제5조 제1항 제1호에 위반되고 아무런 법령상 근거가 없으므로 허용될 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나아가 그 하자는 중대하고, 기초생활보장법령의 연혁과 입법 취지, 소득인정액 산정에 관한 개별 규정의 문언과 내용, 체계와 형식 등에 비추어 알 수 있는 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면 그 하자는 객관적으로 명백하다. 따라서 이 사건 처분이 당연무효에 해당한다는 원고의 주위적 청구는 이유 있고, 이처럼 원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상 예비적 청구 등에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다.