춘천지방법원 강릉지원 2026. 1. 8. 선고 2024노558 판결

피고인들에 대한 공통된 항소이유(법리오해)

피고인 B에 대한 특유한 항소이유(법령위반)

원심은 2024. 8. 29. 변론을 종결하고 선고기일을 2024. 10. 17.로 지정한 사실, 위 선고기일에 피고인 A는 출석하고, 피고인 B은 출석하지 않았으며, 원심은 선고기일을 2024. 11. 28.로 연기한 사실, 위 선고기일에도 피고인 A는 출석하고, 피고인 B은 출석하지 않았는데, 원심은 피고인들 모두에 대하여 무죄 판결을 선고한 사실은 기록상 명백하다.

피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 개정하지 못한다는 원칙에 예외를 규정한 형사소송법 276조 단서, 제277조, 제277조의2 제1항, 제306조 제4항, 제365조 제2항, 제458조 제2항 등이 이 사건에 적용될 수 없다는 점은 분명하다. 그리고 원심은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 본문에서 정한 절차를 준수하지도 않았다. 따라서 피고인 B에 대한 원심의 선고 절차에는 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다.

그러므로 검사의 피고인 B에 대한 법령위반 주장은 이유 있다. 한편 피고인들에 대한 공통된 항소이유(법리오해)는 피고인 B에 대하여도 여전히 의미가 있으므로 항을 바꾸어 이에 관하여 판단한다.

원심 판단과 항소이유의 요지

원심 판단의 요지

G는 피고인 A와 임금 등 근로조건을 서면으로 명시한 '근로계약'이 아니라 이동통신 가입자 유치 및 단말기 기타 물품의 판매에 관한 '위탁계약'을 체결하였다.그 위탁계약서에는, 판매위탁자는 판매업무 등을 수행하고 수수료를 지급받는 것을 목적으로 하고, 수수료는 가입자 유치 및 판매업무의 대가로서 지급되는 금원이라고 기재되어 있다. 그리고 수수료는 '기본 수수료 + 본인 매출에 따라 %로 5%, 12%,17%, 20%의 금액'으로 산정된다.

G는 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험 등 사회보장제도의 적용을 받지 않았고, 근로자가 아닌 개인사업자로 신고가 되었으며, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하였다.

위탁계약서에서 출퇴근 및 휴무는 점장과 협의하여 효율적으로 운영하도록 정하고 있고, 근무시간 및 휴게시간 등을 명시적으로 정하지 않았으며, G 및 다른 증인들의 진술에 의하더라도 휴게시간, 휴가 등 사용에 자율성이 있었던 것으로 보인다.

매장별 개점 시간에 맞추어 출퇴근 시간이 정해져 있고, CCTV 등도 있었으며, 카카오톡 단체방을 통해 출퇴근 상황이 일부 보고된 것으로 보인다. 그러나 이는 휴대폰 판매 매장의 특성 상 개장 · 폐장시간을 정하여 매장을 관리한 것으로 볼 수 있고, 카카오톡 단체방 등은 근무의 지휘·감독이라기보다는 업무의 효율성 차원에서 서로 의견을 나누는 공간으로 볼 여지도 있다. 지각에 대해서도 별다른 징계는 없었던 것으로 보인다.

G는 기본급 외에 실적에 따라 정해진 수수료(인센티브)를 지급받기로 하였고,2018년경부터 2021. 11.경까지 최저 230만 원(21년 11월분)부터 최대 720여만 원(19년 9월분)까지 인센티브에 상당한 편차가 있어 종속적인 근로의 대가적 성격을 지녔다고 보기 어렵다. 특히 G는 처음에는 평사원으로 있으면서 기본급 외에 자신의 판매실적에 대한 인센티브를 받다가, 나중에는 점장이 되면서 자신의 판매실적 뿐만 아니라 매장 전체의 판매실적에 따른 인센티브를 받았다. G가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다.

항소이유의 요지

'부사장'이라는 직책을 가진 H은 카카오톡 단체방을 통하여 각 매점의 직원들의 근태를 관리하였다.

G에 대하여 기본급 250만 원이 책정되었고, 'D' 네이버 카페에 복무규정 등이 마련되었다.

G는 피고인 A에게 사업에 필요한 대금 지급에 관하여 보고를 하고, 허가를 받았다.

피고인 A는 2018년경 'D 삼척점'에서 근무한 판매원에 대한 근로기준법위반죄로 약식명령을 발령받은 적이 있다.

항소이유에 관한 판단

원심이 적절하게 설시한 여러 근거에다가 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 더하여 보면, 원심의 피고인들에 대한 무죄 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 되고, 검사의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 볼 수 없다.

원심도 설시한 바와 같이 확립된 관련 법리에 의하면, 근로자 여부는 취업규칙, 복무규정의 적용 및 지휘·감독 여부, 근무시간 및 근무장소의 지정과 구속 여부, 작업도구의 소유관계, 노무 제공을 통한 이윤과 위험의 귀속관계, 보수의 성격, 기본급(고정급) 및 원천징수 여부, 근로제공관계의 계속성 및 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 법령에서 근로자로 인정받는지 여부 등과 같은 여러 요소를 검토하여 판단된다. G와 관련된 위 요소 중 마치 근로자에 부합하는 듯한 사정이 일부 엿보이기는 하나, 위 요소를 모두 종합적으로 고려하면, G가 피고인들에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵고, 피고인들이 이를 명확하게 인식하였다고 단정하기는 더더욱 어렵다.

먼저 검사는 피고인들에 의하여 직·간접적으로 G에 대한 '근태 관리'가 명확하게 이루어졌다는 취지로 지적한다. 그러나 G의 진술에 의하더라도, 분명한 근태관리가 시행되었다고 단정하기 어렵다. 즉 원심에 증인으로 출석한 G는 "출퇴근이그런 게 없어서"라고 진술하고, 지각을 하였다고 시말서를 작성하지는 않았으며, 카카오톡 단체방에 반드시 출퇴근 보고를 했던 것도 아니라는 취지로 진술하였다(G녹취서 4, 8쪽).

다음으로 검사는 '250만 원'이 G에 대한 확정된 '기본급'이라는 점을 강조한다.그러나 250만 원의 성격이 일반적인 근로자에게 지급되는 기본급 내지 고정급과 완전히 동일하다고 보기 어렵다. 즉 G의 진술에 의하더라도, 매장이 목표 매출을 채우지 못한 경우 250만 원에서 차감이 발생하게 되고, 만약 매장의 판매 실적이 없다고 가정한다면 250만 원 자체를 지급받을 수도 없게 된다(G 녹취서 12쪽). 그리고위탁계약서에 의하면 250만 원의 성격은 '기본 수수료'이고, 250만 원 외에 지급되는 인센티브는 매장 전체 매출액에서 비용을 공제한 금액을 기준으로 책정된다(45쪽, G녹취서 19쪽). 특히 인센티브가 점장이 된 G 자신의 판매 실적이 아니라 여러 사람이 근무하는 매장의 전체 매출액을 기준으로 산정된다. 나아가 원심이 설시한 바와 같이, G는 매월 상당한 편차가 있는 금원을 지급받았다. G는 이윤 창출과 손실 초래 등의위험을 스스로 부담하고 있다고 보는 것이 타당하고, 지급받는 금원이 근로 자체의 대상적 성격이 강하다고 단정하기 어려운 측면이 있다.

피고인들이, G가 점장으로 있는 매장의 운영방식, 업무내용 등을 구체적으로 지휘·감독했다는 사정보다는, 오히려 G가 비교적 자유롭게 결정했다는 사정이 좀 더 분명하게 드러난다. 그리고 앞서 본 바와 같이, 매장의 전체 매출액 증대 또는 감소에 따른 이익 내지 손실도 G에 귀속된다. 더욱이 G와 같은 점장이 면접을 거쳐 해당 매장의 직원을 채용할 수 있었던 사정까지 나타난다(I 녹취서 9쪽). 피고인 A 역시 매장별로 직원의 채용 절차를 진행하고 사후 보고를 했다고 진술하였다(A 녹취서17쪽).

G가 약 6년간 피고인들의 매장에서 근무하기는 하였으나, 이러한 사실만으로 피고인들과 G 사이에 근로제공관계가 지속되었다거나 G가 피고인들에게 강하게 전속되었다고 보기는 어렵다. G와 피고인들은 자신들이 체결한 '위탁계약'으로부터 언제든 자유롭게 벗어날 수 있었다. 다만, '위탁계약'에 따른 휴대폰 판매업무의 위탁및 수탁이 당사자 모두에게 이익이 되었기 때문에 그 계약관계를 지속한 것으로 보인다.

피고인 A가 2018. 6. 27. 'D 삼척점'의 사용자로서 위 사업장에서 2018. 2. 6.부터 2018. 3. 11.까지 휴대폰 판매원으로 근무한 R에게 임금을 퇴직일로부터 14일내에 지급하지 않고, 임금 등에 관한 사항이 명시된 서면을 교부하지 않았다는 근로기준법위반의 범죄사실로 50만 원의 약식명령을 발령받은 사실은 인정된다(639쪽 이하). 그러나 R와 G의 지위와 동일하다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다.

그밖에 G는 피고인들의 매장에 있었던 사람들에게 퇴직금이 지급된 적은 없었던 것 같다고 진술하였다(G 녹취서 20쪽).

그러므로 검사의 피고인들에 대한 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

근로기준법위반

근로자퇴직급여보장법위반