춘천지방법원 원주지원 2015. 7. 16. 선고 2014고합50 판결

춘천지방법원 원주지원

판결

사건

2014고합50

판결선고

2015. 7. 16.

[배경사실]

Y병원은 피고인 B가 1998. 6. 2.경 인천 남구 Z에 병상수 299개 규모의 척추관절분야 전문 병원으로 개설하여 병원장으로, 피고인 D가 2007. 9. 3.경 이후 인사, 노무, 전산 등 업무를 담당하는 총무부장으로 각 재직하고 있고, 피고인 C은 2008. 4. 20.경부터 2014. 1.경까지 인사, 결산 등 각종 행정업무를 담당하는 행정부원장으로 재직하였다.

AA병원은 피고인 A가 2011. 2. 23.경 원주시 AB에 병상수 124개 규모의 재활의학 분야 전문 병원으로 개설하여 병원장으로, 위 A의 형인 피고인 E이 2011. 2. 23.경 이후 인사, 재무 등 행정업무를 총괄하는 관리이사로 각 재직하고 있다.

AC병원은 피고인 F이 2010. 11. 15.경 광주시 AD에 병상수 121개 규모의 척추, 관절 등 정형외과분야 전문 병원으로 개설하여 현재까지 이사장으로, 피고인 G이 2010. 11. 15.경부터 2011. 1.경까지는 인사, 노무 경리, 계약 등 각종 행정업무를 담당하는 총무부장으로, 2011. 2.경 이후 자금관리, 환자급식 위탁계약업무를 담당하는 재무부장으로 각 재직하고 있다.

AE(이하 'AE'라 한다)<1>는 서울 동대문구 AF빌딩에 위치한 회사로서 1979. 3. 20. 창립한 이래 AG가 2007. 1.경부터 대표이사로서 모든 업무를 총괄하고 있다.

위 AE의 사업분야는 리조트 부문, FC<2>부문, 호텔 부문으로 나뉘어 FC부문에는 FC사업지원부, FS<3>사업부, 외식사업부, 식재사업부 등이 있고, 위 FS사업부에는 마케팅, 신규 위탁계약 수주 등을 담당하는 FS개발팀, 위탁계약이 체결된 병원의 사후관리 및 재계약, 손익관리 등을 담당하는 병원운영팀 등이 있는데, AH가 2007. 3. 2.부터 2008. 1. 31.까지는 FS운영본부장으로, 2008. 2. 1.부터 2008. 10. 26.까지는 단체급식사업본부장으로, 2008. 10. 27.부터 2009. 12. 15.까지는 영업2본부장으로, 2009. 12. 16.부터 2010. 6. 30.까지는 FS사업2부장으로, 2010. 7. 1.부터 2011. 5. 15., 2011. 10. 17.부터<4>는 FS사업부장으로 재직하면서 단체급식 부문의 신규계약 수주 및 운영에 관한 업무를 총괄하고 있다.

위 병원운영팀은 AI가 2004. 10. 12.부터 2008. 2. 1.까지, AJ이 위 AI의 후임으로 2008. 2. 2.부터 2009. 7. 31.까지, AK가 위 AJ의 후임으로 2009. 8. 1. 이후 병원운영팀장으로 각 재직하였고, AL은 2010. 7. 16.부터 2013. 9. 2.까지 AA병원 등 병원운영팀에서 위탁운영을 맡고 있는 병원 중 일부를 관리하는 소팀장으로 재직하였다.

보건복지부는 2006. 6. 1.부터 환자가 전액 부담하던 병원의 입원환자 식대를 건강보험공단에서 일부 부담하여 환자의 경제적 부담을 줄이고 식사의 질도 제고하기 위해, 국민건강보험법 제29조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제7항, 같은 법 시행령 제24조 제1항, 제2항, 국민건강보험 보험급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제8조의 위임에 따라 보건복지부 고시 제2006-3호로 '건강보험 보험급여 행위 및 그 상대가치점수'가 개정되면서 제2부 행위급여목록·상대가치점수표 및 산정지침에 '제17장 입원환자 식대'를 신설하여 종래 건강보험의 비급여 항목이던 입원환자의 식대를 보험급여 대상에 포함시키게 되었는바, 입원환자 식대는 기본적으로 일반식 3,390원이고, 당해 요양기관에 소속된 상근 영양사가 2명 이상일 경우 위 식대에 550원이 가산(영양사 가산금)되고, 소속된 상근 조리사가 2명 이상일 경우 위 식대에 500원이 가산되며(조리사 가산금), 소속된 상근 영양사가 1명 이상이고 입원환자가 선택할 수 있는 2가지 이상의 식단을 2식 이상 제공할 경우 위 식대에 620원이 가산되고(선택식단 가산금), 이러한 식대 및 영양사, 조리사, 선택식단 가산금은 건강보험공단에서 50%, 환자 본인이 50% 부담하는 '입원환자 식대보험급여화'를 시행하게 되었다<5>.

위 고시의 '소속'이라 함은 형식적으로 고용계약이 체결되었음을 뜻하는 것이 아니라 실질적으로 요양기관에 의하여 고용되어 요양기관으로부터 지휘·감독을 받고 있었는지 여부 등에 따라 결정된다.<6>

[범죄사실]

피고인 B와 위 병원 기획실장 AM<8>은 2007. 2.경 불상의 장소에서, 위 AI의 지시를 받은 위 병원 계약담당 직원 AN을 상대로 병원 구내식당 운영에 관한 위탁계약조건에 대해 협상하면서, 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 받기 위하여 영양사, 조리사를 형식상으로는 병원 소속으로 두되, 영양사, 조리사를 병원 소속으로 등재함으로써 병원에 발생하는 인건비는 병원의 부담이 아닌 AE의 부담으로 하여 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하고, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE Y점의 급식업무를 보조케 하기로 상호 합의하였다.

피고인들은 병원 총무과 직원을 통해 매달 병원 소속으로 형식상 등재되어 있는 영양사, 조리사의 급여 합산액에 근거하여 발행한 세금계산서를 병원에 파견된 AE 소속 영양사인 점장에게 넘겨준 후 AE로부터 관리유지비 명목으로 위 영양사 및 조리사의 임금을 우회적으로 지급받는 등으로 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 편취하기 위해 위와 같은 계약관계를 계속하여 유지하였다.

아울러 피고인 B, D는 2006. 6. 1.경부터 2010. 12. 30.까지 위 병원 소속 영양사로 근무한 것으로 등재되어 있는 영양사 H는 B와 인척관계에 있는 자로 실제 병원 식당에 상근하지 않음에도 단지 영양사 가산금을 받기 위해서 형식상으로만 병원 소속 영양사로 등재해 둔 것에 불과하여 위 기간 동안 영양사 가산금을 청구할 수 없다는 점을 잘 알고 있었다.

한편 2007. 3. 2.경부터 AE에서 FS운영본부장으로 근무하기 시작한 AH는 2008. 2. 1.경까지 근무한 AI, 그 이후부터 2009. 7. 31.경까지 근무한 AJ, 그 이후부터 근무하고 있는 AK를 통해 위 약정을 계속하여 유지 및 관리하였으므로, AH, AK도 위와 같이 형식상으로만 영양사, 조리사가 병원 소속으로 등재되어 있을 뿐이어서 Y병원에서 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금의 수급요건을 충족하지 못하였음에도 가산금을 편취한다는 사정을 잘 알고 있었다.

나아가 AH, AI, AJ, AK는 위 계약관계를 원만하게 유지하기 위해 AE 소속 병원운영팀 소팀장인 AO, AL, AP를 통해 AE 소속 영양사인 점장으로 하여금 형식상 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사에 소요되는 인건비를 파악하여 AE의 전도금에서 집행되도록 하였다.

이로써 피고인들은 AH, AI, AK, AL과 함께 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사가 형식상으로만 병원에 속한 것으로서 실질적으로 그 인건비는 관리유지비 명목으로 위 탁업체인 AE의 부담으로 지급하고, 위 영양사, 조리사는 AE 소속 점장의 업무를 사실상 보조하는데 불과하였음에도, 마치 위 영양사, 조리사를 병원에서 직접 고용하여 그로써 발생하는 인건비 등 추가 비용을 병원에서 실제로 부담하고 있고, 위 영양사와 조리사가 실질적으로 병원에 의해 고용되어 병원으로부터 지휘·감독을 받고 있는 것처럼, 아울러 피고인 B와 피고인 D는 2006. 6. 1.경부터 2010. 12. 30.까지 H가 실제 근무하지 않았음에도 마치 영양사로 상시 근무하는 것처럼 건강보험심사평가원에 입원환자식 운영현황 통보서를 제출하는 방법으로 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 청구하여 그 결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단 및 피해자 환자들로부터 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 지급받기로 순차적으로 공모하였다.

피고인들은 2007. 2.경 위 Y병원에서, 사실은 위와 같이 형식상으로만 영양사, 조리사를 병원 소속으로 등재한 것에 불과하고, 2006. 6. 1.경부터 2010. 12. 30.까지 위병원 소속 영양사로 근무한 것으로 등재되어 있는 영양사 H의 경우 B와 인척관계에 있는 자로 실제 병원 식당에 상근하지 않아 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금을 지급받을 수 없음에도, 요양급여 청구를 담당하는 Y병원 총무부 소속 담당 직원으로 하여금 건강보험심사평가원에 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 청구하게 하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2007. 2.분 가산금 합계 2,161,470원을 교부받고, 피해자인 위 병원에서 구내식당을 이용한 환자들로부터 가산금에 대한 환자 자기부담금 합계 2,161,470원을 교부받은 것을 비롯하여, 2007. 2.부터 2013. 11.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 1,329,468,240원(피해자 국민건강보험공단 664,734,280원, 피해자 진료환자 664,733,960원)을 교부받고{단, 피고인 C은 2008. 5.경부터 2013. 11.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 1 기재 중 순번 16번부터 82번 기재와 같이 합계 1,168,717,250원(피해자 국민건강보험공단 584,358,750원, 피해자 진료환자 584,358,500원)을, 피고인 D는 2007. 9.경부터 2013. 11.경에 이르기까지 별지 범죄일람표 1 기재 중 순번 8번부터 82번 기재와 같이 합계 1,267,190,470원(피해자 국민건강보험공단 633,595,390원, 피해자 진료환자 633,595,080원)에 한한다}, 피고인 B, D는 2006. 6.경부터 2010. 12. 30.까지 위 Y 병원에서, 사실은 영양사 H는 병원에서 상시 근무한 적이 없어 입원환자 식대 보험급여 중 영양사가산금을 지급받을 수 없음에도, 보험급여를 청구하는 위 병원 총무부 소속 담당직원으로 하여금 건강보험심사평가원에 영양사 가산금을 청구하여 이에 속은 피해자 건강보험공단 및 피해자 환자들로부터 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 135,067,350원(피해자 건강보험공단 67,533,730원, 피해자 진료환자 67,533,620원)을 교부받았다{단, 피고인 D는 2007. 9.부터 2010. 12.까지 별지 범죄일람표 2 기재 중 순번 12번부터 30번 기재와 같이 합계 103,599,100원<9>(피해자 건강보험공단 51,799,580원, 피해자 진료환자 51,799,520원)에 한한다}.

이로써 피고인들은 AH, AI, AK, AL과 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

피고인 A, E은 2010. 9. 15. 원주시 AB에 있는 AA병원 사무실에서 AH, AK의 지시를 받은 AE 소속 FS개발팀 팀장인 AQ과 대리 AR을 통하여 병원 구내식당 운영에 관한 위탁계약조건에 대해 협상하면서, 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금과 조리사 가산금을 받기 위하여 영양사, 조리사를 형식상으로는 병원 소속으로 두되, 영양사, 조리사를 병원 소속으로 등재함으로써 병원에 발생하는 인건비는 병원의 부담이 아닌 AE의 부담으로 하여 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하고, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE AA병원점의 급식업무를 보조케 하기로 상호 합의하였다.

피고인 A, E은 병원 원무과를 통해 매달 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사의 급여 합산액에 근거하여 발행한 세금계산서를 병원으로 파견된 AE 소속 영양사인 점장에게 넘겨준 후 AE로부터 관리유지비 명목으로 병원 소속으로 등재된 영양사 및 조리사의 임금을 우회적으로 지급받는 등으로 영양사 가산금, 조리사 가산금을 편취하기 위해 위와 같은 계약관계를 계속하여 유지하였다.

아울러 피고인 E 및 AL은, 2011. 11. 15.경부터 2011. 12. 26.경까지 위 병원 소속 영양사로 근무한 것으로 되어 있는 AS, 2012. 10. 15.경부터 2012. 12. 13.경까지 위 병원 소속 영양사로 근무한 것으로 되어 있는 AT의 경우 위 기간 동안 실제 병원 식당에 상근하지 않고 단지 영양사 가산금을 받기 위해 면허대여의 형태로 병원 소속 영양사로 등재해 둔 것에 불과하여 위 기간 동안 영양사가산금을 청구할 수 없다는 점을 잘 알고 있었다.

한편, AH, AK는 위 계약관계를 원만하게 유지하기 위해 AE 소속 병원운영팀 소팀장인 AL을 통해 AE 소속 영양사인 점장으로 하여금 형식상 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사에 소요되는 인건비를 파악하여 AE의 전도금에서 집행되도록 하였다.

이로써 피고인들은 AH, AK, AL과 함께 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사가 형식상으로만 병원에 속한 것으로서 실질적으로 그 인건비는 관리유지비 명목으로 위탁업체인 AE의 부담으로 지급하고, 위 영양사, 조리사는 AE 소속 점장의 업무를 사실상 보조하는데 불과하였음에도, 마치 위 영양사, 조리사를 병원에서 직접 고용하여 그로써 발생하는 인건비 등 추가 비용을 병원에서 실제로 부담하고 있고, 위 영양사와 조리사가 실질적으로 병원에 의해 고용되어 병원으로부터 지휘·감독을 받고 있는 것처럼, 아울러 피고인 E 및 AL은 2011. 11. 15.경부터 2011. 12. 26.경까지 AS이, 2012. 10. 15.경부터 2012. 12. 13.경까지 AT이 실제 근무하지 않았음에도 마치 영양사로 상시 근무하는 것처럼 건강보험심사평가원에 입원환자식 운영현황 통보서를 제출하는 방법으로 영양사 가산금 및 조리사 가산금을 청구하여 그 결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단 및 피해자 환자들로부터 영양사 가산금 및 조리사 가산금을 지급받기로 순차적으로 공모하였다.

피고인들은 2011. 6.경 위 AA병원에서 사실은 위와 같이 영양사, 조리사가 형식상으로만 병원 소속으로 등재되어 있을 뿐이어서 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금 및 조리사 가산금을 지급받을 수 없고, 2011. 11. 15.경부터 2011. 12. 26.경까지 등재된 AS 및 2012. 10. 15.경부터 2012. 12. 13.경까지 등재된 AT은 실제 영양사로 상시 근무하지 않았음에도, 보험급여 청구를 담당하는 실무 직원으로 하여금 피고인 A 명의로 건강보험심사평가원에 영양사 가산금 및 조리사 가산금을 청구하게 하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2011. 6.분 가산금 합계 425,980원을 교부받고, 피해자인 위 병원에서 구내식당을 이용한 환자들로부터 가산금에 대한 환자 자기부담금 합계 425,970원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 6.부터 2013. 8.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 합계 96,165,750원(피해자 국민건강보험공단 48,082,940원, 피해자 진료환자 48,082,810원)을 교부받았다.

이로써 피고인들은 AH, AK, AL과 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

피고인들은 2010. 11.경부터 2011. 1.경 사이 무렵 광주시 AD에 있는 AC병원 임시사무실에서 AH, AK의 지시를 받은 AL 및 AE 소속 FS개발팀 담당자 AU을 상대로, 병원 구내식당 운영에 관한 위탁계약조건에 대해 협상하면서, 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 받기 위하여 영양사, 조리사를 형식상으로는 병원 소속으로 두되, 영양사, 조리사를 병원 소속으로 등재함으로써 병원에 발생하는 인건비는 AE로부터 영양사, 조리사의 급여를 기준으로 산정하여 매달 고정적인 금액으로 계산하되 병원 소속으로 등재하는 인원의 증감에 따라 일부 증액 또는 감액하여 산정한 금액을 관리유지비 명목으로 우회적으로 지급받기로 하고, 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사는 사실상 AE AC병원점의 급식업무를 보조케 하기로 상호 합의하였다.

또한, 피고인들은 병원 소속 총무부 직원을 통해 매달 병원 소속으로 형식상 등재된 영양사, 조리사의 급여 합산액에 근거하여 발행된 세금계산서를 위 점장에게 넘겨준 후 AE로부터 관리유지비 명목으로 위 영양사 및 조리사의 임금을 우회적으로 지급받는 등으로 영양사 가산금, 조리사 가산금을 편취하기 위해 위와 같은 계약관계를 계속하여 유지하였다.

한편, AH, AK는 위 계약관계를 원만하게 유지하기 위해 AL, AP를 통해 AE 소속 영양사인 점장으로 하여금 형식상 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사에 소요되는 인건비를 파악하여 AE의 전도금에서 집행되도록 하였다.

이로써 피고인들은, AH, AK, AL과 함께 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사가 형식상으로만 병원에 속한 것으로서 실질적으로 그 인건비는 관리유지비 명목으로 위탁업체인 AE의 부담으로 지급하고, 위 영양사, 조리사는 AE 소속 점장의 업무를 사실상 보조하는데 불과하였음에도, 마치 위 영양사, 조리사를 병원에서 직접 고용하여 그로써 발생하는 인건비 등 추가 비용을 병원에서 실제로 부담하고 있고, 위 영양사와 조리사가 실질적으로 병원에 의해 고용되어 병원으로부터 지휘·감독을 받고 있는 것처럼 건강보험심사평가원에 입원환자식 운영현황 통보서를 제출하는 방법으로 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 청구하여 그 결과를 통보받은 피해자 국민건강보험공단 및 피해자 환자들로부터 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 지급받기로 순차적으로 공모하였다.

피고인들은 2011. 2.경 위 AC병원에서, 사실은 위와 같이 병원 소속으로 등재된 영양사, 조리사가 형식적으로만 병원 소속으로 등재되어 있어 입원환자 식대 보험급여 중 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 지급받을 수 없음에도, 보험급여 청구를 담당하는 실무 직원으로 하여금 피고인 F 명의로 건강보험심사평가원에 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금을 청구하게 하여 이에 속은 피해자 국민건강보험공단으로부터 2011. 2.분 가산금 합계 421,200원을 교부받고, 피해자인 위 병원에서 구내식당을 이용한 환자들로부터 가산금에 대한 환자 자기부담금 합계 421,200원을 교부받은 것을 비롯하여, 2011. 2.경부터 2013. 11.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 합계 278,496,470원(피해자 국민건강보험공단 139,248,300원, 피해자 진료환자 139,248,170원)을 교부받았다.

이로써 피고인들은 AH, AK, AL과 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

피고인은 제1항 기재와 같이 B, D가 피고인을 병원 소속 영양사로 등재하여 2006. 6. 1.부터 2010. 12. 30.까지 피해자 국민건강보험공단 및 피해자 환자들로부터 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 135,067,350원(피해자 건강보험공단 67,533,730원, 피해자 진료환자 67,533,620원)의 영양사 가산금을 편취함에 있어 이를 돕기 위하여, 2006. 5.경 Y병원 기획실장 AM을 통해 B로부터 병원에 영양사 면허를 대여하여 주면 월급을 주겠다는 제안을 수락한 후 2010. 12. 30.까지 매달 80만 원 상당을 지급받는 대가로 영양사 면허를 대여하여 위 B, D의 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.

형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호

각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

각 형법 제62조 제1항

피고인 A, E, F, G과 그 변호인들의 주장에 대한 판단

AE가 사후에 AA병원, AC병원(이하 이들을 통틀어 '위탁병원'이라 한다)에 영양사 등에 대한 인건비 상당 금액을 관리비 명목으로 지급한 것은 사실이지만, 그러한 경제적 지원과 무관하게 위탁병원은 진정한 의사로 영양사 등과 고용계약을 체결하였을 뿐만 아니라 이들을 실질적으로 지휘·감독하면서 급식의 질이나 영양상태를 점검하게 하였으므로, 그 소속은 AE가 아니라 위탁병원이다. 따라서 위탁병원이 입원환자 식대보험급여 중 영양사 가산금, 조리사 가산금 및 선택식단 가산금(이하 통틀어 '이 사건 가산금'이라 한다)을 청구하여 수령한 것을 기망에 의한 편취로 볼 수 없다.

가사 영양사 등을 위탁병원의 소속으로 볼 수 없어 이 사건 가산금의 청구가 위법하다고 하더라도, 지금까지 영양사 등의 소속을 무슨 기준에 따라 판단할지 분명한 지침이 없었던 상황에서 피고인 A, E, F, G은 위탁병원이 고용한 영양사 등이 이 사건 가산금의 지급요건을 따질 때에도 병원 소속이 되는 것으로 생각하고 이 사건 가산금을 청구한 것이므로, 피고인 A, E, F, G에게는 건강보험심사평가원을 기망하여 재물을 편취한다는 주관적 고의, 즉 사기죄의 성립에 필요한 편취의 범의가 없었다. 또한, AS, AT이 범죄사실 기재와 같이 AA병원에서 영양사로 근무하지 않은 것은 사실이나, 이는 AA병원의 원무과장인 AX이 임의로 처리한 것으로, 피고인 A, E은 위 AS, AT 관련 영양사가산금을 청구한 사실을 알지 못하여 편취의 범위가 없었다.

국민건강보험법 제41조 제2항,「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(보건복지부령) 제8조 제2항에 따라 보건복지부장관이 정한 "건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수"(보건복지부 고시 제2006-37호)에 의하면, 이 사건 가산금 중 ① 영양사 등 가산금은 당해 요양기관 소속 상근 영양사 또는 조리사의 수에 따라 산정하고, ② 선택식단 가산금은 당해 요양기관 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 것을 전제로 입원환자가 선택할 수 있도록 매일 2식 이상에 대하여 2가지 이상의 식단을 제공한 경우에 적용할 수 있다.

검사는 위탁병원은 모두 영양사 등과 형식적 고용계약만 체결하였을 뿐 실제로는 AE가 그 영양사 등을 지휘·감독하면서 자신의 위탁급식 업무를 보조하게 하였으므로 그들이 요양기관 소속이어야 한다는 이 사건 가산금 지급요건을 충족하지 못하였다고 보아 이 사건 공소를 제기한 데 반하여, 피고인 A, E, F, G은 그 영양사 등이 실제로 병원 소속으로 근무하였다고 주장하며 범행을 부인하고 있다.

결국 위탁병원과 고용계약을 체결한 영양사 등의 소속을 어디로 보아야 하는지에 이 사건 가산금의 지급요건 충족 여부가 달려 있으므로, 이하 그에 관하여 살펴보기로 한다.

정부는 비록 요양기관이 식당을 직영하지 않더라도 직접 그 소속으로 고용한 영양사 등이 있는 경우 소속감, 책임감, 사명감이 높아질뿐만 아니라 수익을 극대화하려는 민간 위탁급식 업체의 경영 방침으로부터 자유롭게 되어 급식의 질과 서비스 향상을 가져올 것이라는 정책적 판단에 기초하여, 요양기관이 영양사 등을 직접 그 소속으로 고용함에 따른 추가 투입비용(임금, 인력관리비용)을 보전하고자 이 사건 가산금 제도를 신설하였다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌마990 결정 중 보건복지부장관의 의견 참조).

앞서 본 이 사건 가산금 제도의 도입취지에 비추어 보면, 병원 등의 요양기관이 형식적으로 영양사 등과 근로계약을 체결한 것만으로 당연히 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하였다고 보기는 어렵고, 나아가 실제로도 당해 영양사 등이 요양기관 소속으로 근무하였음을 인정할 수 있어야 이를 지급할 수 있을 것이다. 여기서 영양사 등이 당해 요양기관 '소속'인지는 형식적으로 근로계약을 체결하였는지가 아니라 "실질적으로 요양기관이 이들을 고용하여 지휘·감독을 하고 있었는지"에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도13673 판결 참조).

또한 이 사건 가산금 지급요건이 '고용'이 아니라 '소속'이라는 용어를 사용하고 있고, 그 제도의 취지가 요양기관 소속 영양사와 조리사가 민간 위탁급식 업체로부터 독립하여 급식업무를 주도함으로써 요양기관에 유리한 방향으로 급식 서비스와 질을 향상하도록 하자는 데 있는 점을 고려하면, 민사법상 유효한 고용계약을 체결하였더라도 요양기관이 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하고 있지 않는 경우에는 역시 지급요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 가령「파견근로자보호 등에 관한 법률」은 '근로자파견'을 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것"으로 정의하는데, 요양기관이 영양사 등과 고용계약을 체결한 후 위 법률에 따라 그 고용관계를 유지하면서 위탁급식 업체에 이들을 파견한 경우 이들은 요양기관과 적법하게 고용계약을 체결한 요양기관의 직원이라 하더라도 이 사건 가산금의 적용 여부에 관하여 당해 요양기관 '소속' 영양사 또는 조리사에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

따라서 요양기관이 영양사 등과 유효한 고용계약을 체결하였는지 확인하는 것만으로 가산금 지급요건 충족 여부를 판단할 수는 없고, 여기에 더하여 아래에서 보는 것처럼 당해 영양사 등이 요양기관의 급식업무에서 기능적으로 차지하는 위치도 요양기관의 지휘·감독 체계에 들어있는지, 아니면 고용계약에도 불구하고 급식업무에서의 그의 기능적 위치는 위탁급식 업체의 지휘·감독 체계에 들어있다고 보아야 하는지 따져보아야 한다.

요양기관이 직접 고용한 영양사 등으로 하여금 급식업무를 주도적으로 담당하게 하여 급식의 서비스와 질을 향상하는 것이 이 사건 가산금 제도 도입의 주 목적이고, 영양사 등의 핵심 업무도 급식 제공에 관한 것이므로 요양기관이 고용한 영양사 등을 실질적으로 지휘·감독하고 있어야 하는 영역도 급식업무라 할 것이고, 급식업무에서 기능적으로 이들을 지휘·감독하지 못하고 있다면 설사 인사발령이나 급여 지급 등 다른 측면에서 지휘·감독 관계를 인정할 수 있다고 하더라도 이 사건 가산금 지급의 전제가 되는 소속 관계가 있다고 볼 수 없다(물론 급식업무 외 측면도 급식업무에서 지휘·감독 관계의 존부를 가리는 데 간접 정황으로 참작할 수는 있다).

그런데 병원에서 급식업무는 통상 식단의 작성, 식자재 발주, 음식 조리, 배식 등으로 이루어져 있으므로, 그러한 일련의 급식업무 수행 과정에서 위탁병원과 고용계약을 맺은 영양사 등이 일상적으로 AE에서 독립하여 병원에서 직접 임무를 부여받고 그 지휘·감독을 받아 당해 임무를 수행해왔는지, 아니면 AE 책임자에게서 임무를 부여받고 그 지휘·감독을 받으면서 AE 급식 부서의 다른 직원들과 별 차이 없는 지위에서 업무에 종사하였는지가 급식업무상 기능적 소속의 핵심적인 판단 기준이 될 것이다.

이에 대하여 피고인 A, E, F, G은 AE에서 기본메뉴 작성, 식자재 발주 등의 업무를 담당하고, 일정한 범위에서 병원 고용 영양사 등에게 업무지시를 하는 것은 위탁운영의 본질상 불가피하다는 취지로 주장하나, 이는 앞서 본 이 사건 가산금 제도의 도입취지에 정면으로 반하는 것일 뿐만 아니라, 그 영양사 등이 실제로 병원 소속이라면 AE에서 필요한 경우 그들에게 업무협조를 요청할지는 몰라도 결코 우월적인 지위에서 업무지시를 할 수는 없다고 봄이 타당하므로, 피고인 A, E, F, G의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 구체적으로 적시한 아래와 같은 사실들 및 그로부터 추단할 수 있는 여러 사정을 종합하면 위탁병원이 당초 채용한 영양사 등과 민사상 법적 구속력이 있는 고용계약을 체결하였다고 하더라도, 그러한 유효한 고용관계에도 불구하고 당해 영양사 등이 급식업무에서 차지한 기능적 위치는 위탁병원이 아니라 AE의 지휘·감독 체계에 들어있었음을 충분히 인정할 수 있다. 결국 위탁병원은 이 사건 가산금의 지급을 위한 영양사 등의 '소속' 요건을 충족하지 못하였음에도 마치 이를 충족한 것처럼 가장하여 보험급여를 청구한 것으로 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에서 위탁병원이 이 사건 가산금을 청구한 데 아무런 잘못이 없다는 피고인 A, E, F, G 및 그 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다.

AE는 위탁병원 전부와 유사한 방식으로 구내식당 운영에 관한 위탁계약을 체결한 후 관리유지비 명목으로 병원 고용 영양사 등의 급여를 우회 부담하면서 이들을 자신의 급식업무에 활용하였는데, 위탁병원 중 하나인 Y병원의 병원장 피고인 B는 수사기관에서 이 사건 가산금의 지급요건을 가장하여 허위 청구하고자 AE의 제안을 받아들여 형식상으로만 영양사 등과 고용계약을 체결하였을 뿐 그들에 대한 실질적인 지휘·감독은 전적으로 AE 소속 영양사로 병원 급식업무를 총괄하는 점장에 의해 이루어졌음을 자백한 바 있다.

위탁병원은 AE의 관여를 배제하고 독자적인 기준과 절차에 따라 채용할 영양사 등을 판단한 것이 아니라, 오히려 AE 점장이 우선 입사 지원자에 대한 면접 등을 통해 누가 근무할지 사실상 결정한 다음, 당해 영양사 등과 고용계약을 체결하는 방식으로 채용 절차를 진행하였다. 특히 AE는 위탁병원과 맺은 특약에 따라 영양사 등에게 지급하는 급여 상당을 관리유지비라는 명목으로 다시 해당 병원에 지급함으로써 결국 스스로 그 영양사 등에 대한 급여를 부담하였다(영양사 등의 채용 과정에 관여하고 급여를 부담한다고 하여 당연히 지휘·감독 권한까지 행사하는 것은 아니나, 그 영양사 등이 AE로부터 독립적인 지위에 있었다면 AE에서 위와 같이 스스로 급여를 부담하면서 채용에 개입할 이유가 없었으므로, 이는 그 영양사 등의 소속을 가리는 데 중요한 판단 기준이 될 수 있다).

AE 식음료 서비스(Food Service) 사업부 판촉(marketing)팀장 BL가 2007. 2. 15. 작성하여 AI(AE 병원운영팀장)에게 교부한 인수인계서에 '4. 특이사항 현재 근무인력에 대한 당사 신규 채용 필수 조건임. 병원 소속 인력에 대한 당사 관리 가능'이라고 기재하였고, 이후 AE 소부문장 BM이 '병원소속 영양사/조리사에 대한 설 선물 추가 지급의 건'에 "병원 측의 식대의료보험급여 적용을 위해 병원 소속의 영양사 2명, 조리사 2~3명을 채용하여 당사 점장의 통제 및 업무지시에 의거 당사 소속 조리종사원과 동일 공간 내 동일 근무 중(당사가 해당 인력에 대한 인건비를 병원 측에 납부 중), 병원 측과 최초 계약시 상기 인력에 대한 구인/채용 및 근무 통제는 당사에게 있으며"라고 기재하는 등 AE는 형식상 위탁병원이 고용한 영양사와 조리사에 대한 지휘·감독 권한이 실질적으로 자사에 있음을 전제로 급식업무를 수행하였다.

AA병원과 AC병원 식당 메뉴는 기본적으로 AE의 식단표를 이용하였고, 이 과정에서 병원 고용 영양사 등은 아무런 역할을 하지 못하였다.

한편 위와 같이 결정한 기본 메뉴를 실제로 이행하는 과정에서 해당 병원의 개별적인 사정에 따라 일부 수정하는 경우가 있을 수 있는데, 그런 경우에도 AE 점장들이 메뉴 수정 여부를 결정하는 등 병원 고용 영양사 등은 식단 및 조리 방법에 관한 실질적인 결정권은 물론, 이렇다 할 발언권도 보유하지 못하고 있었다.

즉, 병원 고용 영양사 등이 기능적으로도 병원에 소속하여 급식업무를 주도하였다고 보려면 영양사 등이 병원 임·직원의 지휘·감독을 받아 식단 및 조리 방법을 결정하고, AE에서 메뉴 초안을 작성하더라도 그 수용 여부에 관하여는 병원 고용 영양사 등의 결재를 받게 하는 등의 방법으로 병원 고용 영양사 등에 최종적인 결정권을 유보하여야 할 뿐만 아니라 이들로 하여금 정기적으로 위탁급식의 질 및 가격의 적절성을 평가하여 병원에 보고하게 하는 등의 방법으로 위탁급식 계약관계의 유지 여부에 도움이 되는 정보를 생산·제공하게 하였어야 함에도, 위탁병원이 고용한 영양사 등은 오히려 AE 점장들의 지도하에 급식업무에 종사하였다는 점에서 기능상 병원에 소속한 사람들로 볼 수 없다.

위탁병원이 고용한 영양사 등이 모두 급식업무에 관하여는 실질적으로 AE의 지휘·감독을 받으면서 그 급식 체계에 소속하여 근무하였음을 알 수 있는 세부 정황들을 병원별로 정리하면 별지 "병원별 세부 정황"의 기재와 같다.

피고인 A, E, F, G은 모두 병원 고용 영양사 등이 실제로 위탁병원 소속이었다고 주장하면서 그 근거로서, ① 영양사 등에 대한 4대 보험 중 사용자가 부담할 금액을 병원에서 지출하였고, ② 영양사 등에 AE가 아니라 위탁병원의 출퇴근 관련 규정 및 휴가 관련 규정을 적용하였다는 점 등을 제시하고 있다.

그러나 이러한 사정들은 대부분 고용계약 체결에 당연히 수반하는 절차 또는 결과에 불과하여 영양사 등이 단순히 위탁병원과 법적으로 유효한 고용계약을 맺은 것을 넘어 AE에서 독립하여 위탁병원의 지휘·감독 체계에서 급식업무에 종사하였다고 볼 근거는 될 수 없고, 가사 위탁병원의 임·직원이 고용 영양사 등에게 간헐적으로 급식업무에 관한 지시를 내린 적이 있더라도 앞서 본 것처럼 위탁병원이 고용 영양사 등을 통해 메뉴를 최종적으로 결정하거나 급식의 수준이나 가격의 적절성을 평가한 적이 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 이러한 간헐적인 지시는 영양사 등을 AE 급식 부서 구성원의 하나로 취급하여 그에 대하여 AE에 대한 요구사항을 개진하는 것으로 볼 수 있을 뿐이어서, 그들이 급식업무의 기능상 AE에 소속하였다는 앞선 판단에 무슨 영향을 미칠 수 없다.

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 한편 확정적이 아니라 미필적 고의로도 사기죄가 성립할 수 있는데 미필적 고의가 있다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 사실들 및 그에서 추단할 수 있는 다음의 여러 사정, 즉, ① 피고인 A, E, F, G은 AE에서 영양사 등의 인건비를 부담하기로 한 약정 내용을 위탁운영계약서에 직접 적시하지 않고, 이를 원래의 용도와 전혀 상관없는 '관리유지비'라는 계정을 통해 우회적으로 수수하였는데, 이는 다분히 위탁병원 및 AE의 회계처리상 당해 금액이 인건비 항목으로 나타나지 않게 하는 등 대외적으로 AE의 인건비 지원 사실을 감추려는 의도에서 기인한 것으로 볼 수밖에 없는 점, ② 피고인 A는 최초 검찰조사시 영양사와 조리사는 위탁업체인 AE 소속 직원이고, 인력관리도 당연히 AE에서 한다고 진술한 점, ③ 피고인 A, E은 이 사건 가산금 제도 및 AA병원에서 위 가산금을 신청하고 있다는 사실에 대해 알고 있었고, AA병원의 원무과장인 AX은 영양사 가산금을 받지 않으면 병원매출에 문제가 생기니 AA병원에서 근무하지 않은 AS, AT과 관련하여서도 영양사가산금을 청구한다는 사실을 위 피고인들에게 보고하였다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 A, E, F, G은 적어도 미필적으로는 위탁병원이 고용한 영양사 등이 급식업무에 관하여는 실질적으로 AE 소속에 해당하여 이 사건 가산금의 지급요건을 충족하지 못할 수 있다는 사실 및 AA병원에서 근무하지 않은 AS, AT과 관련하여서도 영양사가산금을 청구한다는 사실을 인식하고 이를 용인하면서 이 사건 가산금을 청구하였다고 볼 수 있으므로, 그들에게 편취의 범의가 있었음을 인정하는 데 무리가 없다. 이에 반하는 피고인 A, E, F, G의 주장도 받아들이지 않는다.

[유형의 결정] 사기 범죄, 일반 사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 상당 부분 피해 회복된 경우, 기망행위의 정도가 약한 경우(감경요소), 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우(가중요소)

[권고형의 범위] 징역 1년 6월부터 징역 4년(감경영역)

[불리한 정상] 피고인들(피고인 H 제외)은 위탁병원의 병원장, 총무부장, 행정부원장, 관리이사, 재무부장 등으로 재직하면서, 이 사건 가산금 제도의 허점을 틈타 영양사 등을 실제 그 소속으로 두는 듯한 외관을 가장함으로써 장기간 거액의 가산금을 편취한 점, 특히 피고인 B, C, D가 편취한 가산금의 액수는 15억 원 가까이에 이르는 점, 피고인 H는 피고인 B, D의 편취행위를 조력한 점

[유리한 정상] 편취 범의가 확정적이지 않고 미필적인 수준에 머물러 있어 그에 대한 비난가능성이 크다고 보기 어려운 점, 피고인 B, A, E은 편취금액의 전부를 공탁하여 피해를 회복하였고, 피고인 F, G은 피해자 국민건강보험공단에 대한 편취금액을 공탁하여 피해를 일부 회복한 점, 피고인 B, C은 벌금형 이외의 범죄전력이 없고, 피고인 D, E, F, G, H는 지금까지 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점

판사 박진환(재판장) 최환영 이새롬

각주1) 사업영역은 리조트·호텔·식음사업·골프장 등이다.

각주2) FOOD CULTURE

각주3) FOOD SERVICE

각주4) AH는 2011. 5. 16.부터 2011. 10. 16.까지는 중국상하이법인 총괄상무로 근무하였다.

각주5) 보건복지부는 2005, 6.경 건강보험의 낮은 급여율('04년도 61.3%)과 중증질환에 취약한 구조를 개선하여 질병으로 인한 빈곤층 전락을 예방하고 사회안전망으로서의 역할강화를 위해「건강보험 보장성 강화방안」을 마련하여 추진하기에 이르렀고, 그 결과 보건복지부장관은 2006. 5. 25. 국민건강보험법 제29조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제7항, 같은 법 시행령 제24조 제1항, 제2항, 국민건강보험 보험급여의 기준에 관한 규칙 (보건복지부령) 제8조의 위임에 따라 보건복지부 고시 제2006-3호로 '건강보험 보험급여 행위 및 그 상대가치점수'를 개정하면서 제2부 행위급여목록·상대가치점수표 및 산정지침에 '제17장 입원환자 식대'를 신설하여 종래 건강보험의 비급여 항목이던 입원환자의 식대를 보험급여 대상에 포함시키게 되었다.

각주6) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도13673 판결

각주7) 피고인들은 AE 측 AH, AI, AK, AL과 공모하여 가산금을 편취하였다.

각주8) AM은 사망자이다.

각주9) 이 금액은 영양사 H를 2006. 6.부터 2010. 12.까지 직원으로 허위 등재함으로써 편취한 영양사 가산금 편취액 총 135,067,350원 중 피고인 D가 근무한 2007. 9. 부터의 편취금액만 계산한 금액이다.

각주10) 피고인들은 AE 측 AH, AK, AL과 공모하여 가산금을 편취하였다.

각주11) 피고인들은 AE 측 AH, AK, AL과 공모하여 가산금을 편취하였다.

각주12) 피고인 A, E, F, G, H에 대하여는 벌금형 선택으로 양형기준을 적용하지 아니한다.