춘천지방법원 2013. 8. 21. 선고 2012노921 판결

사실오인

양형부당

공소사실

원심의 판단

당심의 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 피고인은 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)를 운영하였는데, D은 화장품 제조 및 판매업, 수출입업, 페인트 제조 및 판매업, 관광지 개발사업, 부동산 개발 및 임대업, 숙박업, 기타 부대사업을 목적으로 하면서 강원 평창군 E 등지(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 펜션을 건축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 시행한 사실, ② G은 이 사건 공사 중 전기 부분의 수급사업자인 M 주식회사(이하 'M'라 한다)의 현장소장으로 이 사건 공사현장에서 일을 하기 시작하였다가, 2011. 3. 31.경 D(대표이사 피고인)과 직접 이 사건 공사의 전기, 소방, 통신공사에 관하여 총 공사금액 1억 2,000만 원의 도급계약(이하 '이 사건 제1차 계약'이라 한다)을 체결한 사실, ③ 이후 D(대표이사 피고인)과 G은 2011. 9. 20.경 "강원도 평창군 E, N, O 전기, 소방, 통신 부분을 D으로부터 G이 수급받아 공사를 완료하기로 하고, 공사완료는 각 동별 준공일을 기준으로 한다.", "대금지급방법: 준공일 기준 각 동별 5일 이내에 지정된 계좌로 한다.", "1. 위 번지 중 E, O, 미지급금: 5,000만 원, 2. 위 번지 중 N 금: 4,000만 원. 준공 후 지급하기로 함, 3. P 일일급여 금: 14만 원으로 한다."라고 기재된 계약서(이하 '이 사건 제2차 계약'이라 한다)를 작성한 사실, ④ 한편, G은 이 사건 공사현장에서 본인의 공구를 이용하여 작업을 하였고, 근무시간이나 근무일이 별도로 정해져 있지 않았으며 피고인이 작업에 관하여 근무지시를 따로 내린 것도 아니었고, G 스스로 작업일지를 작성하였는바, 이 때문에 피고인은 자신이 그 내역을 확인해 보지 못하였다는 이유로 위 작업일지에 대한 확인을 거부하기도 한 사실, ⑤ 특히 G의 위와 같은 업무형태는 이 사건 제2차 계약 이전과 이후 사이에 아무런 변동이 없었던 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 배치되는 원심 채택 증거들은 이를 믿지 아니한다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 건설·건축과는 아무런 관련이 없는 D을 운영하던 피고인이 이 사건 공사 중 전기, 소방, 통신 부분을 G에게 도급을 주었다가 이 사건 제2차 계약에서 대금지급 조건 중 한 필지에 관하여만 1일 14만 원씩 지급하는 것으로 계약의 내용을 일부 변경하였다고 하더라도, G이 스스로 근무형태를 결정하고, 피고인의 지시·감독을 받지 아니하며, 자신의 도구로 독립적으로 작업하였을 뿐만 아니라, 이와 같은 근무형태가 이 사건 제2차 계약에 따른 일부 계약내용의 변경 전·후에 변함없이 유지되었다면, G과 피고인 사이에 고용관계가 인정되기 위한 최소한의 종속적인 관계가 있었다고 인정하기 어렵다.

달리 검사의 모든 입증에 의하더라도 G이 피고인에 대하여 임금을 목적으로 한 종속적인 관계가 인정되는 근로자라고 하는 점을 인정하기 어렵다.

따라서 전항의 점을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 원심으로서는 무죄를 선고했어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 관한 사실을 오인하여 피고인에게 유죄를 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다. 결국 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 있다.