주문
원심판결
중 무죄 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결
중 유죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
이유
항소이유의 요지
피고인
사실오인 및 법리오해
피해자 I, J에 대한 상해의 점에 관하여, 피고인은 피해자 I의 양쪽 어깨를 밀치거나, 피해자 J의 오른쪽 팔을 잡아당긴 사실이 없고, I와 J의 실력행사를 뿌리친 행위를 한 것에 불과하다. 또한 피고인이 원심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 소극적 저항행위로 정당행위에 불과하므로 위법성이 없다.
양형부당
원심의 형(벌금 370만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
검사
사실오인 및 법리오해
원심판결
중 무죄 부분에 관하여, T은 일관하여 N 주식회사(이하 'N'이라 한다)의 사용인감 등을 대여한 P이 이를 건네주어 N의 명의로 이 사건 공사를 진행하게 되었다는 취지로 진술하고 있고, P에 대한 건설산업기본법 위반 사건의 재판 과정에서 피고인이 일응 명의대여를 인정하는 취지의 증언을 하여 P에게 유죄판결이 선고되기도 하였다. 이에 비추어 볼 때 이 부분에 관하여 유죄를 인정할 증거가 있음에도, 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
양형부당
원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
판단
피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
관련 법리
제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조). 그리고 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 통상 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠는 것이어서, 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 정당방위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011도13927 판결 참조).
판단
앞서 본 법리에 비추어 보건대, 이 부분에 관하여 원심이 적절하게 설시한 사정에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
사건 발생 직후 촬영된 것으로 보이는 사진에는 피해자 I의 등 부분의 상처가 분명히 보이고, 피해자 J의 우측 팔꿈치 부분의 긁힌 자국도 희미하게 보이며, 의사가 작성한 진단서도 피해자들의 진술과 위와 같은 외관상의 상해 등을 두루 참고하여 작성되었을 것으로 판단된다.
당시 피고인과 피해자들과의 싸움 외에 위와 같은 상처가 발생할만한 원인은 없는 것으로 보이고, 상해의 발생 부위나 형태를 고려하면 사람과의 접촉이 아닌 벽 등에 밀려 긁히는 형태로 발생한 상해로 보이는 점 등에 비추어 보더라도 상해 발생 경위에 대한 피해자들의 진술에 특별히 의문이 드는 부분은 없는 것으로 보인다.
피해자들의 진술에서 드러난 피고인의 행위 태양에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 실랑이 중이던 피해자들을 단순히 뿌리치는 정도의 행위에 그치지 않고, 벽을 향해 비교적 세게 밀치는 행위에 이른 것으로 보이므로 이러한 행위는 단순한 방어행위를 넘어선 공격 의사를 가진 행위로 보인다.
검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인이 P에게 N의 상호를 이용하여 건설공사를 시공하게 하여, 건설산업기본법위반죄를 범하였음을 인정할 수 있다. 따라서 원심판결 중 무죄 부분에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.
P은 피고인으로부터 N의 사용인감 등을 대여받은 후, T에게 이를 전달하여 위 회사 명의로 공사를 시공하게 하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받았다(수원지방법원 안양지원 2015. 5. 21. 선고 2014고정1023 판결).
피고인은 위 사건에서 증인으로 출석하여 T의 소개로 P에게 건설업 면허를 대여하였고, 대여조건으로 P으로부터 공사대금의 약 5% 및 부가세를 받기로 하였으며, T에게 하도급 업체와의 계약과 관련하여 사용하라고 회사 명판과 사용인감을 만들어 준 사실이 있다는 취지의 진술을 하였고, 하도급 업체와의 계약이나 약속어음의 배서 등은 P 측에 의해 이루어졌다고 하였다.
피고인은 위와 같이 명의 대여를 사실상 인정하는 취지의 증언만을 하였고, 공사에 N 측이 실질적으로 관여한 부분이 있다는 취지의 진술을 하지는 않았던 점과 피고인이 위증의 벌에 대한 부담이나 명의대여에 따른 불이익을 감수하면서까지 허위의 진술을 할 별다른 이유가 없는 점, N에서 명의만이 아닌 실질적으로 공사에 관여하였다는 점을 직접적으로 인정할만한 자료도 없는 점 등에 비추어 볼 때 명의대여를 부인하는 취지의 피고인의 이 사건에서의 주장을 쉽게 받아들이기는 어렵다.
해당 공사의 전반적인 진행, N 명의로 체결된 하도급 업체와의 계약, 약속어음에의 배서 및 공사와 관련한 의사결정은 모두 P이나 T에 의해 이루어진 것으로 보이고, N 측에서 위와 같은 거래나 의사결정에 참여한 흔적이 전혀 보이지 않는다.
T은 원심에서 N 측의 W이 일부 공사 기간 중 공사 현장에 나왔고, 금전출납부와 현장경비 계좌를 관리하였다는 취지의 진술을 하였다. 그런데 해당 공사는 N의 명의가 사용되어 N이 대외적으로는 책임을 지는 공사이고, 그 규모도 적지 아니하며, 명의 대여 공사가 진행되는 상황의 감시 및 공사대금, 부가세 등 대가관계의 확인을 위하여 N 측의 직원이 현장에 나갈 필요성이 있는 점, 앞서 본 바와 같이 해당 공사의 실질적인 의사결정은 P이나 T이 한 것으로 보이고, W이 현장에서 따로 수급인의 지위를 전제로 한 행위를 한 것으로 보이지도 않는 점 등에 비추어 볼 때 위 진술만으로 명의 대여를 인정한 피고인의 진술을 뒤집기 어렵다.
주식회사 Q(이하 'Q' 이라 한다) 측에서 N 측에 총 공사대금의 4% 내지 6% 및 부가세를 고려한 금액을 상당히 초과하는 액수의 약속어음을 발행한 것은 사실이다. 그러나 N은 명의상 수급인이자 하도급 업체들과의 계약 당사자로 대외적으로 하도급계약이나 공사대금에 대해 직접 책임을 지는 지위에 있는 점, 또한 명의상 수급인으로 거래 구조상 N 명의로 지급된 하도급 공사대금 상당의 금원을 Q 측
2)으로부터 지급 받을 지위에도 있는 점, 앞서 본 피고인의 증언 등에 비추어 볼 때 해당 약속어음이 N에게 공사를 직접 수행한 대가로 발행된 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 명의 대여를 인정한 피고인의 진술을 뒤집기도 어렵다.
또한 U가 작성한 공사비 지불각서도, 명의대여와 관련한 채권·채무 관계의 정산에 관한 내용으로 보일 뿐, 있는 Q 측에서 N 측에 수급인으로 직접 수행한 공사의 대가로서 공사비를 지급한다는 의미가 있다고 보이지는 않는다.
원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
피고인과 검사가 당심에서 양형에 유리하거나 불리한 요소로 주장하는 사정들은 대부분 원심의 변론과정에 현출되었고, 그 밖에 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항과 관련한 중대한 사정변경을 찾아볼 수 없다. 피고인의 최근 범죄전력 중 폭력관련 범죄전력은 없는 점, 피고인의 가해행위로 인한 상해의 정도나 재산상의 피해가 중하지는 않은 점, 피고인이 당심에 이르러 손괴죄와 재물손괴죄에 대하여 다투지 아니하는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있으나, 피고인의 범행 중 일부 범행은 집행유예 기간 중의 범행인 점, 피고인이 단기간에 여러 범행을 반복적으로 행한 점, 당심에 이르기까지 피해자들 중 그 누구와도 합의에 이르지 못한 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 처벌의 필요성이 있다.
위와 같은 법리 및 정상과 더불어 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 종합하여 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무겁거나, 가벼워서 부당하다고 볼 수 없으므로, 피고인과 검사의 주장은 모두 이유 없다.
소결
앞서 본 바와 같은 이유로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하고, 무죄 부분 및 원심판결 중 유죄 부분을 구성하는 각 죄는 아래에서 보는 바와 같이 2012. 9. 3. 판결이 확정된 사기죄에 의해 분리되어 동시에 판결할 수 없는 관계에 있으므로, 무죄 부분에 대한 파기를 이유로 유죄 부분을 파기하지는 않는다.
결론
그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결]
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.