주문
제1심 판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
기재와 같다.
이유
기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 4, 갑 제4 내지 8호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제2, 3, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
피고는 1998. 9. 10. 유한회사 B(이하 소외 회사라고 한다)과 사이에 전북 장수군 소재 C 도로 확·포장공사(이하 이 사건 공사라고 한다)에 관하여 공사대금을 돈 348,123,000원(그 후 설계변경으로 인하여 돈 8,381,000원이 증액되었다), 공사기간을 1998. 9. 25.부터 같은 해 12. 31.까지로 하는 공사 도급계약을 체결하였는바, 위 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 및 공사계약특수조건 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.
계약당사자가 계약된 공사의 일부를 제3자에게 하도급하고자 할 때에는 발주기관의 승인을 받아야 한다. 다만 건설산업기본법의 규정에 의하여 건물공사를 당해 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 발주기관에 대한 통지로 갈음할 수 있다(공사계약 일반조건 제42조 제1항).
제1항의 규정에 의하여 하도급한 경우에도 이 계약상의 계약상대자의 책임과 의무가 면제되지 아니하며, 계약상대자는 하수급인·하수급인의 대리인·근로자의 행위에 대하여 모든 책임을 져야 한다(위 일반조건 제42조 제2항).
계약담당공무원은, ① 하수급인이 계약상대자를 상대로 하여 받은 판결로서 그가 시공한 분에 대한 하도급대금지급을 명하는 확정판결이 있는 경우, ② 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우, ③ 예정가격의 100분의 88미만의 금액으로 계약을 체결한 공사로서 하도급한 공사의 경우 하도급거래공정화에 관한 법령 또는 건설산업기본법령에 규정한 내용대로 계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출하지 아니한 경우, ④ 하도급계약의 이행보증을 요하는 건설공사의 하도급계약 중 계약상대자가 하수급업자에게 하도급대금의 지급을 보증하지 아니한 경우로서 발주자가 하수급사업자의 보호를 위하여 필요하다고 인정한 경우 등에는 위 일반조건 제42조 제1항의 규정에 의하여 승인 또는 통보받은 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 위 일반조건 제39조 및 제40조의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(위 일반조건 제43조 제1항).
계약상대자는 위 일반조건 제27조 제1항의 규정에 의한 준공신고 또는 제39조의 규정에 의한 기성대가의 지급청구를 위한 검사를 신청하고자 할 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하여야 하며, 제39조 및 제40조의 규정에 의하여 제43조 제1항의 하도급대가가 포함된 대가지급을 청구할 때에는 당해 하도급대가를 분리하여 청구하여야 한다(위 일반조건 제43조 제3항).
건설산업기본법 제35조 및 공사계약일반조건 제43조에 해당될 경우 하도급대가를 하수급인에게 직접 지급할 수 있으며, 직접지급 대상 하도급대가가 포함된 대가지급을 청구할 때에는 당해 하도급대가를 분리하여 청구하여야 한다{공사계약 특수조건 (Ⅱ) 제3조).
소외 회사는 1998. 9. 21. 원고와 사이에 이 사건 공사 중 토공사 부분에 관하여 공사대금을 99,647,000원(1999. 1. 7. 설계변경으로 인하여 47,476,000원을 증액하였다), 철근콘크리트공사 부분에 관하여 공사대금을 53,585,000원(1999. 1. 7. 설계변경으로 인하여 18,535,000원을 증액하였다)으로 각 정하여 각 하도급계약을 체결하였는바, 특히 위 각 하도급계약 체결 당시 건설산업기본법등 관계법령에 의거 발주자가 하도급대금을 직접 지급할 수 있는 사유에 해당하는 경우 원고는 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 청구할 수 있다고 약정하였고(계약조건 제21조 제1항), 이와 함께 위 하도급계약에 의한 하도급대금은 건설산업기본법 제35조 제1항 제1호 및 공사계약일반조건 제43조 제3항의 규정에 따라 하수급인인 원고가 발주자인 피고로부터 이를 직접 지급받기로 하되, 그 절차 및 방법에 있어 기성검사 또는 준공검사를 신청할 때에는 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 하수급인이 신청하고 하수급인이 직접 피고에게 하도급대가의 지급을 청구하여 이를 지급받기로 하며, 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 건설산업기본법 제35조 제1항의 규정에 따라 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 보기로 합의하였다.
소외 회사는 피고에게 공사전문업체인 원고와 사이에 위와 같은 내용의 하도급계약이 체결되고 하도급대금의 직접지급에 관한 합의가 있은 사실을 통지하였고, 위 통지는 1998. 9. 22.(1999. 1. 7. 설계변경으로 인하여 증액된 부분에 관한 추가 하도급계약 체결 사실의 통지는 1999. 1. 8.) 피고에게 도달되었다.
원고는 1999. 1. 22. 피고로부터 이 사건 공사의 1차 기성금으로 토공사 부분 공사대금 중 돈 21,973,000원, 철근콘크리트 공사대금 중 돈 8,709,000원 합계 돈 30,682,000원을 지급받았다.
① 한편 주식회사 D은 전주지방법원 99차3517호 공사대금청구사건의 집행력있는 지급명령정본을 채무명의로 하여 전주지방법원 E로 소외 회사의 피고에 대한 위 공사대금채권 중 돈 168,165,895원에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하여 1999. 6. 5. 위 법원으로부터 위 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령은 같은 날 피고에게 송달되었으며, ② 전주지방노동사무소장은 1999. 6. 4. 소외 회사가 고용보험료 5,000,000원을 체납하였음을 이유로 고용보험법 제65조, 국세징수법 제29조의 규정에 의하여 소외 회사의 피고에 대한 위 공사대금채권을 압류하였고, 위 압류통지는 1999. 6. 7. 피고에게 송달되었으며, ③ 국민연금관리공단 전주지사장은 1999. 6. 11. 소외 회사가 국민연금보험료 15,089,620원을 체납하였음을 이유로 국민연금법 제79조 제3항, 국세징수법 제41조 제1항의 규정에 의하여 소외 회사의 피고에 대한 위 공사대금채권을 압류하였고, 위 압류통지는 1999. 6. 15. 피고에게 송달되었다.
원고는 1999. 7. 2. 피고에게 이 사건 공사의 2차 기성 공사대금 92,741,000원(토공사대금 45,771,000원 + 철근콘크리트 공사대금 46,970,000원, 이하 이 사건 하도급대금이라고 한다)을 청구하였으나, 피고는 소외 회사의 피고에 대한 돈 94,119,000원의 공사대금채권 중 노무비 돈 50,580,750원에 대하여는 원고의 수령거절을 이유로, 나머지 돈 43,538,250원에 대하여는 압류의 경합을 이유로 전주지방법원 남원지원에 공탁하였다.
당사자의 주장
(1) 원고는 먼저, ① 건설산업기본법 제35조 및 하도급거래공정화에관한법률 제14조는 발주자와 수급인간에 하도급대금을 발주자가 하수급인에게 직접 지급할 수 있다고 합의한 경우에는 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하도록 규정하고, 있고, ② 피고는 소외 회사와 사이에 위 공사도급계약 체결 당시 건설산업기본법 제35조 제1항의 규정에 따라 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법, 절차를 명백히 합의한 경우 등에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금은 피고가 하수급인에게 이를 직접 지급할 수 있도록 약정하였고, 그 후 원고는 소외 회사와 사이에 이 사건 공사의 하도급계약을 체결하면서 하도급대금을 원고가 발주자인 피고로부터 직접 지급받기로 약정하고 그 지급의 방법, 절차를 명백히 합의한 후, 피고에게 위와 같은 하도급대금의 직접지급에 관한 합의가 있은 사실을 통지까지 하였는바, 원고는 이러한 관계법령과 계약내용에 따라 피고에 대하여 하도급대금의 지급을 직접 청구할 수 있는 권리가 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 하도급대금 92,741,000원을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
살피건대, 민법상 도급인과 수급인 사이의 도급계약은 수급인과 하수급인 사이의 하도급계약과는 별개의 계약으로서 원칙적으로 하수급인과 도급인 사이에서는 직접 계약상의 권리·의무가 발생하지 아니한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 하수급인이 도급인에 대하여 하도급대금의 지급을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항에 의하면, 발주자는 '발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법, 절차를 명백히 하여 합의한 경우(제1호)' 등에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있고, 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 하도급거래공정화에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5816호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에도 발주자는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 대통령령이 정하는 바[대통령령(제11676호)에는 발주자와 원사업자 간에 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차를 명백히 하여 합의한 경우 등 여러 항목이 나열되어 있다]에 의하여 직접 수급사업자에게 지급할 수 있고, 이 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급지급채무는 그 지급한 한도에서 소멸하는 것으로 규정하고 있다(위 규정은, 1999. 2. 5. 발주자는 원사업자의 파산·부도 등의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있는 경우 등 대통령령에서 정하는 사유가 발생한 때에는 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금을 해당 수급사업자에게 '직접 지급하여야 한다'는 강제규정 형식으로 개정되었으며, 위 개정규정은 1999. 4. 1.부터 시행되었다).
그러나 위 각 법률상의 각 규정은 그 문언 내용에서 보듯이 발주자가 임의로 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있는 권리를 규정한 것이지 반드시 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하여야 하는 의무를 규정한 것이라고는 보기 어렵다(발주자가 반드시 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 의무를 규정하는 취지로 1999. 2. 5. 개정된 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항은 이 사건 공사도급계약의 체결시기로 보아 이 사건에는 적용될 수 없다).
그리고 위에서 본 바와 같이 피고와 소외 회사 사이의 이 사건 공사도급계약에 편입된 공사계약특수조건의 구체적인 내용에 의하면, 건설산업기본법 제35조 소정의 사유에 해당하는 경우 즉 발주자와 수급인 사이에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법 및 절차를 명백히 하여 합의한 경우 등에는 발주자가 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐이고, 피고와 소외 회사 사이에 구체적으로 이에 따른 하도급대금의 직접 지급에 관한 권리의무관계를 확정하고 그 지급방법 및 절차 등을 명백히 하여 합의한 바는 전혀 없음이 분명하며, 또한 소외 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 공사의 하도급계약에서도 건설산업기본법 등 관계법령에 의거 발주자가 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있는 사유에 해당하는 경우 하수급인인 원고가 발주자인 피고에게 하도급대금을 직접 청구하여 지급받기로 한다는 약정내용을 담고 있지만 그 역시 발주자인 피고와 수급인인 소외 회사 사이에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법 및 절차에 관한 명백한 합의가 이루어진 경우를 전제로 한 것임에 불과하므로, 이러한 당사자들 사이의 계약내용에 기하여 원고의 피고에 대한 하도급대금의 직접지급청구권이 발생한 것으로 보기도 매우 곤란하다.
따라서, 원고에게 직접 피고에 대하여 위 공사도급계약상의 하도급대금의 지급을 청구할 수 있는 권리가 있다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(1) 원고는 또, 원고와 소외 회사 사이의 1998. 9. 21. 공사하도급계약과 함께 이루어진 하도급대금 직접 지급에 관한 합의에 따라 소외 회사는 발주자인 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 하도급대가 상당액을 원고에게 양도하였고, 소외 회사가 같은 달 22. 피고에게 원고와 사이에 하도급대금의 직접 지급에 관한 합의를 포함한 위 하도급계약이 체결된 사실을 통지하고, 피고는 위 통지서에 접수일자와 접수번호를 기재하고 이를 접수하였는바, 이는 지명채권양도에 있어서 확정일자 있는 증서에 의한 통지에 해당되어 그 이후에 이루어진 주식회사 D의 위 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령 등은 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 하도급대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러나 위 하도급대금의 직접 지급에 관한 합의의 취지는 원고와 소외 회사 및 피고 3자 사이의 구체적인 약정에 터잡아 원고가 피고에 대하여 하도급대가에 상당한 공사대금의 직접 지급을 청구할 수 있는 권리를 갖게 된다는 것일 뿐이지 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권 자체가 곧바로 원고에게 이전되고 소외 회사가 그 공사대금채권을 상실하게 됨을 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로 결국 이로써 원고와 소외 회사 사이에 채권양도가 있었다고 보기는 어려우므로 원고의 위 주장도 이유 없다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
2001. 5. 9.
판사 김용균(재판장) 박대영 박관근
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.