광주고등법원 2012. 7. 26. 선고 2011노290 판결

원심은, ① 피해자 주식회사 E(이하, 'E'이라 한다) 명의의 외환은행 계좌(H)에 관하여, 피고인이 경리담당자 AG에게 이를 관리하게 하였을 뿐, 직접 관리하거나 사용한 사실이 없어 피고인에게 위 계좌에서 인출된 금원에 대한 보관자 지위가 인정되지 아니하고 인출된 금원을 횡령한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판시하였고, ② 피고인이 위 E 명의의 우리은행 계좌(G), 기업은행 계좌(AH)에서 현금으로 인출하거나 피고인, N, P, R 명의 계좌로 송금한 금원은 피고인이 이를 횡령한 것이 아니라 E의 자금이 필요할 때마다 친인척이나 지인들로부터 금원을 차용하여 E에 빌려주었던 것을 다시 변제받은 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 인정되지 않음에도 이 부분 공소사실도 유죄로 판시하였는바, 원심판결은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 부분 공소사실의 범죄일람표(2) 중 순번 제13, 28{원심판결의 범죄일람표(2) 중 순번 제9, 21)의 범행방법을 '현금으로 인출하여 개인채무 변제에 사용'에서 '피고인의 계좌로 송금하여 개인채무 변제에 사용'으로 변경하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고 위 죄와 나머지 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(횡령)죄 및 업무상배임죄는 포괄일죄 및 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 다만 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.

피고인은 위와 같이 피해자 E을 운영하면서 거래처로부터 받은 임가공비 등 회사의 수입을 피해자 E 명의의 우리은행 계좌(G), 외환은행 계좌(H), 기업은행 계좌(AH)에 입금하여 이를 피해자 E을 위하여 업무상 보관하였다.

피고인은 2003. 12. 23. 광주 광산구 오선동에 있는 기업은행에서 피해자 E 명의의 기업은행 계좌에서 20,000,000원을 피고인 명의의 계좌로 송금하여 개인적인 용도로 사용하였다.

피고인은 이를 포함하여 그 무렵부터 2007. 3. 12.까지 사이에 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 29회에 걸쳐 합계 653,200,000원을 개인채무 변제 등 개인적인 용도에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

원심은, 피고인이 위 외환은행 계좌에서 피해자 E에 근무한 바가 없는 F에게 급여 명목으로 합계 67,265,557원을 송금한 사실이 인정되고, 이는 피고인이 피해자 E 명의의 위 외환은행 계좌를 관리하면서 거기에 입금된 피해자 E 소유의 예금을 보관, 관리하는 지위에 있었다는 점을 전제로 한다는 이유로 위 외환은행 계좌에서 인출된 금원에 대한 보관자 지위를 인정하였다.

원심은, ① 피고인이 그 주장과 같이 피해자 E에 금원을 대여하였는지 여부에 관하여, 피고인이 관리하였던 피고인 명의의 기업은행 계좌(L, M), 피고인의 아들 N 명의의 기업은행 계좌(O), 피고인의 처 P 명의의 기업은행 계좌(Q), E의 형식상 대표이사인 R 명의의 기업은행 계좌(S)(이하, 피고인이 개인적으로 관리하던 위 계좌들을 '피고인 관리계좌들'이라 한다)에 있던 돈이 피해자 E의 판시 각 은행계좌에 입금된 사실이 인정된다고 하더라도 그와 같이 입금된 돈을 피고인이 바로 현금으로 인출하거나 다시 피고인관리 계좌들로 송금하기도 하였던 점, 위와 같이 피해자 E의 은행계좌에 입금되었다가 현금으로 인출된 금원이 피고인에게 귀속된 것으로 보임에도 피고인이 그 사용처나 행방에 관하여 차용금을 변제받았다고만 할 뿐 달리 아무런 해명을 하지 못하는 점, 피고인이나 N 등의 명의로 개설된 은행계좌들의 거래 내역에 의하면 수시로 피해자 E과 피고인이 대표이사로 있던 주식회사 K(이하, 'K'라 한다) 등과 금전거래를 반복하고 있는 점, 회계장부상 명목을 정리하여 정식으로 반영하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자 E의 각 계좌에 입금한 돈은 피고인이 피해자 E과 주식회사 K 등을 함께 운영하면서 위 계좌들을 이용하여 수시로 필요한 자금을 회사 구분 없이 관리 · 사용한 것으로 보일 뿐이고, 달리 피고인과 피해자 E 사이에 그와 같은 입 · 출금으로 금원 대여관계가 성립한 것으로는 보이지 않는다고 판단하였고, ② 불법영득의사가 있었는지 여부에 관하여, 피고인이 피해자 E의 각 은행계좌에서 돈을 송금한 N, P, R의 계좌는 피고인이 피해자 E의 자금을 주식회사 K 등의 자금과 구분 없이 수시로 사용하기 위한 것으로서 피해자 E의 입장에서 보면 그 관리나 지배밖에 있었던 것으로 보이는 점, 현금으로 인출된 금원에 관하여는 피고인이 그 사용처에 대한 증빙자료를 전혀 만들지 아니한 점, 피고인 관리 계좌들에서 피해자 E으로 송금된 돈과 피해자 E의 계좌에서 피고인관리 계좌들로 보내진 돈이 시기별로 일치하지도 아니하는 점 등을 종합하면, 피고인이 범죄일람표(2) 기재의 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있다고 판시하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 여러 가지 사정 및 E의 경리담당자 AG가 위 외환은행 통장을 관리하고 있었다 하더라도 AG가 E의 실운영자인 피고인의 결재 하에 위 외환은행 통장에서 자금을 집행한 사정에 비추어 보면, 위 외환은행 통장 또한 피고인의 관리 하에 있었다고 봄이 상당하여 피고인에게 인출된 금원에 대한 보관자 지위가 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3272 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 외환은행에서 현금으로 인출된 위 금원들을 어디에 사용하였는지 여부에 관하여 오래되어 기억이 없지만 위 외환은행 통장을 경리담당자에게 보관시키면서 E 직원들의 임금지급 등 공적인 용도로 사용한 사정에 비추어 피해자 E을 위하여 사용하였을 것이라는 취지로 주장하는 점, ② 피고인이 피고인 관리 계좌들은 개인적으로 은밀히 관리하면서 직접 입출금까지 한 것과 다르게 위 외환은행 통장은 E의 경리담당자에게 보관시키면서 자신의 결재 하에 자금을 집행하도록 하는 방식으로 운영한 점, ③ 계좌 거래내역을 살펴보면 실제로 위 외환은행계좌에서는 나머지 피고인 관리 계좌들과 다르게 거의 대부분의 금원이 직원들의 급여, 대출이자, 공과금, 보험금 등 E의 영업을 위하여 사용된 것으로 보이는 점, ④ E의 경리를 담당하였던 AG는 당심에서 위 외환은행 통장은 지출 목적의 통장이었고 특히 2004. 7. 29. 인출된 1억 원은 E에서 자금이 필요하여 E이 임가공 청소기호스를 전량 납품하고 있던 K로부터 빌린 것이라는 취지로 진술하여 위 1억 원이 E을 위한 용도로 사용되었을 가능성이 있는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인이 그 사용처를 기억하지 못한다는 사정만으로는 합리적 의심 없이 피고인이 인출된 금원을 개인용도로 임의 소비하여 횡령하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없어, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이와 달리 이 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 금원들을 현금으로 인출하여 개인채무 변제에 사용하여 횡령한 것이 아니라 E의 계좌로 송금하여 운영자금으로 사용한 것이므로 횡령한 것이 아니라고 주장하고 있는 점, ② 관련 계좌거래내역에 의하면, 2004. 1. 19. 기업은행 계좌에서 400만 원(순번 2), 2005. 1. 19. 우리은행 계좌에서 500만 원(순번 제20)이 인출되어 각 같은 날 E의 외환은행 계좌(H)에 각 입금된 사실(수사기록 제155, 167쪽)을 인정할 수 있어 피고인의 위 주장에 부합하는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 금원들을 현금으로 인출하여 횡령하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이와 달리 이 부분을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다.

원심이 설시하고 있는 위와 같은 여러 가지 사정과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 E의 자금이 부족하거나 필요할 때마다 친인척과 지인들로부터 금원을 차용하여 피고인 관리 계좌들에 입금한 후 다시 E 명의의 계좌에 송금하는 방법으로 이를 대여하여 왔다고 주장하면서도 피고인이 금원을 차용하여 왔다는 사실을 인정할 만한 차용증 등 기타 신빙할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 않고 있는 점, ② 피고인은 2003. 5.경 E의 설립 초기에 공장부지 및 건물을 매입하고 기계설비를 제작하면서 17억 원 상당을 지출하였고 그 과정에서 자신의 돈 4억 3,000만 원을 선지급하는 등으로 지속적으로 금원을 대여하고 이를 회수하였다고 주장하나, 당시 E은 자본금 3억 원과 은행 대출금인 2003. 7. 29.자 2억 7,800만 원, 8억 3,000만 원, 2003. 8. 19.자 1억 7,000만 원, 2003. 12. 22.자 1억 3,000만 원 합계 17억 800만 원 상당의 자금이 확보되어 있었고 E과 K 사이의 거래내역에 의하면 E이 2003. 6. 30.부터 K에 임가공품을 계속하여 납품하여 매출을 올리고 있었던 사정에 비추어 보면 피고인이 E에 거액의 돈을 지속적으로 대여하였다는 주장을 선뜻 납득하기 어려운 점, ③ 피고인의 주장과 같이 피고인 관리계좌들에서 E 명의의 계좌로 일부 금원이 입금된 사정은 인정되나, 피고인이 위에서 본 바와 같이 차용사실을 인정할 만한 자료를 전혀 제출하지 못할 뿐만 아니라 피고인이 E 명의의 계좌, K 명의 계좌, 피고인 관리 계좌들 사이에 빈번하게 입출금을 반복한 사정에 비추어 보면 그것만으로 피고인이 E에 금원을 대여하였다고 보기는 어려운 점, ④ 피고인은 E과 K의 거래기간 동안 임가공료 합계 38억 원 상당을 E 명의의 계좌로 송금하고 그 계좌에서 현금을 인출하거나 피고인 관리 계좌들에 송금하는 방법으로 대여금을 변제받았다고 주장하나, 피고인의 주장대로 E으로부터 변제받아야 할 대여금이 있었다면 K에서 E에 임가공료를 지급할 때 대여금을 차감하고 임가공료를 지급하면 될 것임에도 굳이 번거로운 절차를 반복하였다는 것이어서 피고인의 주장은 일반적인 거래 상식에도 반하는 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 E에 금원을 대여하였다고 보기 어려워, 피고인의 이 부분 주장은 믿기 어렵다.

원심이 설시하고 있는 위와 같은 여러 가지 사정과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위에서 살핀 바와 같이 피고인이 E에 금원을 대여하였다는 주장을 믿기 어려운 점, ② 피고인이 E 명의의 우리은행, 기업은행 계좌 및 피고인 관리 계좌들을 모두 관리하면서 누구의 간섭도 받지 아니하고 자유롭게 입출금을 반복한 점, ③ 피고인은 K로부터 임가공료를 지급받을 때 E 명의의 계좌로 직접 입금하지 아니하고 피고인 관리 계좌들에 입금한 후 필요할 때마다 E 명의의 계좌로 송금하는 방법으로 자금을 운영한 점, ④ 피고인이E 명의의 우리은행, 기업은행 계좌에서 현금을 인출하거나 피고인 관리 계좌들에 송금하여 이를 횡령한 의심을 강하게 받고 있음에도 수사기관 이래 당심에 이르기까지 대여금을 변제받은 것이라는 주장 이외에 그 사용처에 관하여 신빙할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 않고 있는 점, ⑤ 세무공무원 출신인 피고인이 E 명의 계좌에서 현금을 인출하는 등으로 이를 사용하고도 적법한 회계처리를 하는 등의 근거를 남기지 아니한 점, ⑥ 피고인이 수시로 E의 예금을 인출하여 사용한 행위 중 과연 어떤 행위가 대여금을 변제받기 위한 것인지 피고인의 주장만으로는 밝힐 수 없는 점, ⑦ 계좌거래내역을 살펴보면 일부 금원이 피고인 관리 계좌들로 송금된 후 그 계좌들에서 다시 피해자 E 명의의 계좌로 송금된 것이 발견되기는 하나, 이는 피고인이 E과 K 및 피고인 개인의 돈을 구분하지 아니하고 사용하는 등으로 관리하고 사후에 필요에 의하여 입출금을 한 것으로 보이는바, 이와 같은 사정들을 종합하면 결국 피고인이 피해자 E의 자금을 현금으로 인출하거나 피고인 관리 계좌들로 송금하여 사용함으로써 불법영득의 의사가 실현되었다고 봄이 상당하고, 그 이후 설사 피고인이 유용한 E의 자금을 원상회복시켰다 하더라도 그러한 사정은 횡령죄가 성립한 이후의 정황으로서 민사상의 정산문제에 불과하다 할 것이어서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고인의 범죄일람표(2) 중 순번 제2, 4, 5, 20을 제외한 나머지 횡령의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하여 이에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 위 순번 제2, 4, 5, 20 횡령의 점에 대하여는 원심이 사실을 오인하여 이 부분을 유죄로 인정한 위법이 있는바, 위 죄와 나머지 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 및 업무상배임죄는 포괄일죄 및 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 위 점에서도 그 전부가 파기를 면할 수 없다.

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권 파기사유가 있고 피고인의 항소도 일부 이유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.