광주고등법원 2014. 11. 26. 선고 2014나2036 판결

원고는 피고의 지휘·감독을 받는 근로기준법상 근로자인데 피고는 원고에게 아래와 같이 아무런 해고사유가 없음에도 이 사건 파면처분으로써 원고를 해고하였다. 설령 원고가 근로자가 아니라고 하더라도 D요양원의 사무국장 E는 D요양원의 원장인 원고와 직접 근로계약을 체결한 원고의 피용자이므로 피고에게는 E에 대한 해임 등의 권한이 없을 뿐만 아니라 아래와 같은 이유로 이 사건 파면처분은 정당한 이유가 없어 이 사건 합의서에 위배된다.

E는 허위로 작성한 계약서를 행정청에 제출한 사실이 없고 위 계약서와 관련된 일은 D요양원 사무국장의 업무가 아닌 피고 사무국장의 업무에 해당하므로 피고가 E를 파면 또는 해임한 것은 부당하다.

이 사건 인사위원회의 구성 및 절차에 위법이 있었고, 그 실질에 있어서도 당사자인 E에게 소명의 기회를 주지 않은 채 이루어진 것으로 이 사건 인사위원회의 E에 대한 파면 결의는 무효이다.

따라서 피고가 원고에게 E를 D요양원에서 근무하지 못하도록 하고 E에게 지급된 급여를 환수하도록 하는 지시는 부당하다.

원고는 피고의 지시를 거부하였다기보다는 E의 공로 등을 참작하여 해임이나 파면이 적절한 것인지를 검토하기 위해 보류하였을 뿐이고, 이는 원고가 이미 2012. 12. 2. 개최된 피고의 이사회에서 충분히 소명하였음에도 피고는 약 9개월이 지난 후 다시 이사회를 개최하여 동일한 이유로 파면을 하였다.

그러므로 이 사건 파면처분의 무효확인을 구하고, 피고는 원고에게 부당해고일인 2013. 10. 31.부터 원고를 복직시키는 날까지의 임금 및 이 사건 파면처분으로 인한 위자료 등을 지급할 의무가 있다.

원고가 근로기준법 소정의 근로자에 해당하는지 여부

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속되는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 참조).

살피건대, 갑 제3, 14, 32, 34 내지 36호증, 을 제9, 16, 20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 피고의 정관 제15조는 시설장을 임원으로 규정하고 있지 않고 있고, 정관 제19조는 '대표이사가 법인을 대표하고 제반 사무를 총괄하며 이사회의 의장이 된다'고 규정하고 있으며, 정관 제33조는 시설장은 이사회의 의결을 거쳐 대표이사가 임면하도록 규정하고 있는 점, ② 피고의 정관에 따라 제정된 D요양원 운영규정 제4장(인사·보수규정) 제4조도 피고 대표이사가 시설의 원장과 사무국장을 임면하도록 규정하고 있고, 제5조에서도 원장을 '1급 직원'으로 규정하고 있는 점, ③ 피고의 대표이사가 원고를 최초로 D요양원 원장으로 임명할 당시인 2011. 1. 18. 피고와 사이에 근로계약서를 작성하였던 점, ④ 원고가 자신의 계산으로 D요양원을 운영하였다고 보기 어렵고, 오히려 원고가 고정급을 지급받았으며, 피고가 월급을 지급하면서 건강보험, 고용보험, 근로소득세 등을 원천징수하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 사회복지사업법에는 "시설의 장은 상근하여야 한다"라고 규정하고 있고, D요양원 '전직원 출근 상황표'(갑 제34호증)에 의하면, 원고도 다른 직원들과 마찬가지로 매일 출근부에 출근 여부를 기재하였고, 근로계약서에도 '휴일, 휴가, 근무장소, 근무시간 등에 대해서는 피고가 이를 정한다'고 규정하고 있는 등 원고에 대한 근태 관리가 이루어진 것으로 보이는 점, ⑥ 비록 정관이나 운영규정에는 대표이사의 시설장에 대한 지휘·감독권에 관한 명시적인 규정이 없으나, 대표이사가 시설장에 대한 임면권을 갖고 있는 이상 사실상의 지휘·감독권을 인정할 수 있고, 실제로 피고 대표이사가 E 사무국장에 대한 퇴거(퇴출) 및 급여 환수 조치 등과 관련하여 수차례 지시하면서 그 처리결과의 보고를 요구하였던 점, ⑦ 피고는 2014. 2. 25. 지원자격을 사회복지사 자격증 소지자로 하여 시설원장에 대한 직원채용공고를 내기도 하였던 점, ⑧ 이 사건 합의서에는 원고를 D노인전문요양원의 신축사업과 관련된 사항을 위임한다고 기재되어 있고, 위 신축사업과 관련된 추가 공사비가 발생할 경우 원고가 이를 책임지고 준공하도록 기재되어 있기는 하나, 이 사건 합의서는 원고를 D 요양원의 원장으로 재선임함과 동시에 D노인전문요양원 신축사업 추진위원장으로 선임한다는 취지이므로, 앞서 본 준공책임 등은 원고가 신축사업 추진위원장으로서 부담하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보았을 때, 원고가 비록 D요양원의 일반직원에 대한 인사권을 갖고 시설의 수입 및 지출에 관한 사무와 회계를 관리하여 시설의 대표로서의 업무를 총괄하였다고 하더라도, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 파면처분의 실질은 해고라고 봄이 상당하다.

이 사건 파면처분의 적법성

파면사유의 존부에 대한 판단

D요양원 운영규정 상의 징계사유

피고의 정당한 업무지시에 대한 원고의 불응

D요양원 운영규정 제4조에 따라 시설장 및 사무국장에 대한 임면권은 시설장인 원고가 아닌 피고 법인의 대표이사에게 있고, 앞서 본바와 같이 피고 이사회는 2011. 3. 24.자 제144차 이사회에서 E를 파면하는 결의를 하였고, 2011. 5. 4. 피고 인사위원회에서도 같은 결의를 하여 E를 파면하였다. 그럼에도 불구하고 D요양원 사무국장에 대한 임면권자가 아닌 원고는 E를 D요양원에서 퇴거시키고 지급한 급여를 환수하라는 피고의 지시를 이행하지 않았다.

E는 이 사건 신축공사 추진과정에서 앞서 본 바와 같이 공사금액을 5억 원 가량이나 부풀린 허위의 공사계약서를 작성하고 이를 여수시에 제출하기도 하는 등의 불법행위를 저질러 이에 관한 형사처벌을 받기도 하였다. 원고는 이는 단순한 업무상 과실에 불과하다는 취지로 주장하지만 다년간 D요양원에 재직한 E가 순전한 과실로 5억 원이나 증액된 허위 공사계약서를 피고 대표이사의 직인을 도용해 작성하였다고 믿기 어렵고, 오히려 이 사건 신축공사 체결과정에서 시공사인 혁진종합건설로부터 리베이트를 받는 등의 위법행위가 있었던 것으로 의심된다. 더욱이 E의 이와 같은 행위는 D 요양원의 신축공사와 관련된 것으로 D요양원 사무국장직과 무관하다고 할 수 없으므로, E를 D요양원 사무국장직에서 파면한 피고의 조치가 사회통념상의 타당성을 잃은행위라고 보기 어렵고, 오히려 당연한 조치로 보이므로 원고가 이러한 취지의 피고의 지시를 거부할 정당할 사유가 있지도 않았던 것으로 보인다.

원고는 E의 파면을 결의한 이 사건 인사위원회의 구성 및 절차에 위법이 있었고, 그 실질에 있어서도 당사자인 E에게 소명의 기회를 주지 않은 채 이루어진 것으로서 이 사건 인사위원회의 E에 대한 파면 결의는 무효라는 취지로 주장하나, 을 제14, 15호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 인사위원회의 구성 등에 위법이 있다고 볼 수 없고, 당사자인 E에게도 충분한 소명의 기회가 주어진 것으로 보인다.

원고는 E의 공로 등을 참작하여 해임이나 파면이 적절한 것인지를 검토하기 위해 보류하였을 뿐이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 E에 대한 징계권은 원고가 아닌 피고에게 있으며, 피고가 무려 1년 4개월 동안 10회에 이르도록 E의 퇴거(퇴출)를 지시하였음에도 원고가 그 적절성을 검토하기 위해 이를 보류했다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

원고의 위법행위

원고는, E가 허위계약서를 작성하는 등의 위법행위를 저질러 이 사건 신축공사가 중단되자 D요양원의 원장 및 이 사건 신축공사의 추진위원장으로 선임되었던 것이므로, 원고는 당초 D요양원 원장 및 추진위원장으로 선임될 당시부터 E의 비위사실에 대해서 충분히 인지하였다고 봄이 상당하다. 더욱이 원고의 선임 경위에 비추어 피고는 원고로 하여금 위 허위계약서와 관련된 분쟁을 해결하고 이 사건 신축공사를 무사히 마무리하도록 하기 위해 원고를 선임한 것으로 보이는데, 원고는 E와 비슷한 방법으로 피고 대표이사의 직인을 도용하여 피고에게 큰 재정적 부담을 안겨줄 여지가 있는 4억 원 상당의 추가공사비 지급을 약정하는 등의 행위를 하였고, 심지어 피고 대표이사 명의의 문서(을 제2호증)를 위조하여 이를 여수시에 제출하는 등 피고의 신뢰를 저버리는 행위를 서슴지 않았다(원고가 이러한 행동을 한 이유에는 리베이트를 받는 등의 위법행위가 있지 않았나 하는 의심을 거둘 수 없다).

원고는 2011. 3. 18. 시인서를 작성하는 등 위와 같은 자신의 잘못을 시인하는 듯한 태도를 보이다가도 피고가 2011. 3. 24. 원고를 해임하자 돌연 피고 대표이사를 사문서위조등의 혐의로 고소하고, 계속된 소송으로 피고 측을 괴롭혀 온 것으로 보이고, 결국 피고와 이 사건 합의서를 작성하고 다시 D요양원의 원장으로 재선임 되기도하였다. 그러나 원고는 D요양원의 원장으로 재선임 된 후에도 피고의 지시를 거부하고 위와 같이 비위행위를 한 E를 계속 근무하게 하면서 급여를 지급하기도 하였고, 건축추진위원장의 직위를 남용하여 무단으로 하수급업체들에게 피고 명의의 지급확인서 등을 작성해준 것으로 보인다.

원고는 D요양원의 원장으로 복귀한 후에도, 한편으로는 피고에게 이 사건 합의를 이행하겠다는 취지의 각서(을 제10호증)를 작성해 주어 피고를 안심시키면서, 다른 한편으로 D요양원을 운영하면서는 ㉠ D요양원의 후원금은 입소 노인을 위해서만 사용하도록 그 용도가 정해져 있음에도 불구하고, 위 후원금을 기관운영비, 직책보조비, 차량비 명목 등으로 사용하였으며, 차량운행일지 등의 증빙자료를 제출하지 않아 구체적인 사용처에 대해서는 알 수 없도록 하고, ㉡ 원고는 또한 D요양원의 직원 퇴직적립금은 직원의 퇴직금으로만 지출할 수 있도록 그 용도가 정해져 있음에도 불구하고, 위 퇴직금 적립금 중 일부를 운영비, 이 사건 신축공사비로 지출하기도 하였으며, ㉢ 피고가 감사를 실시한 2012. 10. 22. 당시 위 퇴직적립금의 장부상 잔고는 44,760,490원임에도 계좌 상 잔액은 620,610원으로 그 차액이 무려 44,139,880원 정도에 이르게 하였고, ㉣ 장비보강사업 물품을 구입하면서, 실제 구입가격보다 2배가량 비싼 허위견적서를 제출하였으며, 물품구입 품목 및 수량에 대해 피고 대표이사의 결재를 받은 후 다시 임의로 품목 및 수량에 관한 서류를 변경하여 물품을 구입하기도 하는 등의 회계부정 등을 저질렀다.

을 제36호증의 기재에 의하면, E와 공모하여 'L'이라는 거래처를 통해 부식이나 주식 구입비용을 부풀리는 등의 부정행위도 저지른 것으로 의심된다.

이 사건 파면 처분에 절차적 하자가 있는지 여부

이 사건 파면처분이 징계권의 일탈·남용으로 볼 수 있는지 여부

소결