광주고등법원 2016. 9. 1. 선고 2015나101592 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 50, 52호증, 을 제1, 2, 12호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다.)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고들의 주휴수당 등을 산정함에 있어 본봉 외에도 1) 단순노무원의 경우 근속수당, 정액급식비, 기말수당, 교통보조비, 명절휴가비를, 2) 도로셔수원의 경우 근속수당, 정액급식비, 기말수당, 교통보조비, 명절휴가비, 가계보전수당, 가족수당, 위험수당을 모두 통상임금에 반영하여 기준 시급을 정하고 이를 토대로 수당액을 산정하여야 함에도, 본봉만을 통상임금에 반영하여 기준 시급을 정하였으므, 근속수당 등의 제외된 수당들을 통상임금에 반영하였을 경우 원고들이 지급받을 수 있었던 주휴수당 등의 차액을 지급하여야 한다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다.

여기에서 '정기적'이라 함은 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미하는데, 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것은 아니다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다.

또한 여기에서 '일률적'이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다.

마지막으로 '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 "임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금"이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

위 각 수당이 통상임금에 해당한다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위 각 수당은 이 사건에서 청구하는 주휴수당 등을 산정함에 있어 통상임금에 산입되어야 할 것이다.

피고는 위 각 급여가 근로시간과 관계 없이 생활보조 또는 복리후생 명목으로 지급되는 것이고 출근일수에 따라 차등지급하는 것이기 때문에 통상임금에 해당하지 않는다고 주장한다.

우선 근로시간과 관계없이 생활보조 또는 복리후생 명목으로 지급되는 것이어서 통상임금에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 살펴본다.

모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다. 뿐만 아니라 임금의 지급 실태를 보더라도 임금은 기본적으로 근로자가 생활하는 데 필요한 생계비와 기업의 지불능력과의 상관관계에 따라 형성되는데 임금을 지불항목이나 성질에 따라 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로 제공과는 무관하게 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누고(이른바 임금2분설) 이에 따라 법적 취급을 달리하는 것이 반드시 타당하다고 할 수도 없고, 실제로 현실의 임금 항목 모두를 교환적 부분과 생활보장적 부분으로 준별하는 것은 경우에 따라 불가능하다 할 수 있으며 위 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당, 주택수당 등도 그 지급 내용을 보면 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로 제공과의 밀접도(밀접도)가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자로서의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급한다고 할 수 없으며 이러한 수당 등을 지급하게 된 것이 현실의 근로제공과는 무관하게 단순히 근로자의 생활이나 지위를 보장하기 위한 것이라고 할 수도 없으므로 이러한 수당 등을 현실적인 근로 제공의 대가가 아닌 것으로 보는 것은 임금의 지급 현실을 외면한 단순한 의제에 불과하다 할 것이다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 근로시간과 관계없이 생활보조 또는 복리후생 명목으로 지급된다고 하여 임금이 아니라고 볼 수 없으므로 위 각 급여가 통상임금에 해당하는지 여부는 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지에 따라 판단해야 할 것이다.

피고는 이 사건 기준에 따라 휴직 또는 정직 중인 사람을 제외한 무기계약직 근로자들에게 매월 일정액의 정액급식비(단순노무원, 도로보수원 각 130,000원), 교통보조비(단순노무원 120,000원, 도로보수원 70,000원), 가계보전수당(도로보수원 80,000원)을 지급하고 있는데, ① 이들 각 급여는 매월 지급되는 점에서 정기성을 갖추고 있고, ② 위 각 급여 중 정액급식비, 교통보조비는 모든 무기계약직 근로자들에게 지급되는 것이고, 가계보전수당은 모든 도로보수원에게 지급되는 것으로서 일률성도 갖추었다고 할 것이며, ③ 위 각 급여는 근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있으므로 고정성도 갖추었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 근로의 대가로 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 통상임금에 해당한다고 할 것이다.

다음으로 출근일수에 따라 차등지급하는 것이어서 통상임금에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여 본다.

이 사건 기준에 의하면 위 각 급여는 병가 및 무단결근시 일할계산하여 지급하고, 출산휴가 · 휴직 · 정직 중인 자에 대하여는 지급하지 아니하는 급여이기는 하나, 병가 및 무단결근시 일할계산한다고 하더라도 근로를 제공한 날에 관하여는 해당 급여를 모두 지급할 것이 예정되어 있다고 할 것이므로 고정성이 있다고 할 것인 점, 단체협약이나 취업규칙 등에 휴직자나 복직자 또는 징계대상자 등에 대하여 특정 임금에 대한 지급 제한사유를 규정하고 있다 하더라도, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 임금 지급을 제한하고 있는 것에 불과하므로, 그러한 사정을 들어 정상적인 근로관계를 유지하는 근로자에 대하여 그 임금 지급의 일률성을 부정할 것은 아닌 점(대법원 2013. 12. 18.선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조) 등에 비추어 보면 위 각 급여를 위와 같이 출근일수에 따라 차등지급한다고 하여 통상임금에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 지급월 현재 재직 중인 무기계약직 근로자들에게 매년 3, 6, 9, 12월에 기말수당(3개월 기본급 합계 × 1/3)을 지급하여 왔다. 위 기말수당이 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.

우선 정기성과 일률성을 갖추었는지 여부에 관하여 살피건대, 위 기말수당은 비록 3개월마다 지급되기는 하나 이는 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐 소정근로의 대가로서의 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아니고, 정해진 기준에 따라 일률적으로 지급되는 것이므로 일률성을 갖춘 임금이라고 할 것이다.

다음으로 고정성을 갖추었는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 '고정적인 임금'은 "임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금"이라고 정의할 수 있다고 할 것인데, 행정자치부의 지방공무원 보수 업무 등 처리지침(갑 제52호증)상 기말수당 지급기간 중 봉급 지급일수가 15일 미만인 자는 지급 제외 대상으로 정하고 있어, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건인 15일 이상의 근무라는 조건을 충족하여야 지급받을 수 있을 뿐이므로 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 없다(예를 들어 근로자가 기말수당 지급기간 중 10일을 근무하고 퇴직하게 되면 기말수당을 전혀 지급받을 수 없게 되는데, 이는 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금이라고 볼 수 없어 위 법리상 고정성을 갖추었다고 볼 수 없다.). 따라서 위 기말수당은 고정성을 갖추었다고 할 수 없다.

결국 위 기말수당은 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

피고는 설날 또는 추석이 있는 달에 재직 중인 무기계약직 근로자에게 본봉의60%를 명절휴가비로 지급하는데, 명절휴가비는 위 기말수당과 같이 소정근로의 대가가 아니라 설날 또는 추석이 있는 달에 재직 중인 근로자들에게 지급되는 것으로서, 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해급여를 전혀 지급받지 못하게 된다. 따라서 명절휴가비는 근로자가 연장 · 야간 · 휴일근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하므로, 고정성을 결여하여 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

피고는 부양의무를 가진 무기계약직 근로자(단순노무원은 제외)와 주민등록상 세대를 같이 하는 가족의 경우 배우자는 월 40,000원, 배우자 외의 가족은 1인당 월 20,000원을 가족수당으로 지급하는데, 이는 작업내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치평가와 관련 없는 배우자, 자녀 등의 유무에 따라 지급여부가 좌우되는 것이라고 할 것이다. 따라서 가족수당은 앞서 본 법리에 비추어 일률성을 결여하여 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다.

앞서 살펴본 바를 종합하여 보면, 근속수당, 직무수당, 위험수당, 정액급식비, 교통보조비, 가계보전수당은 통상임금에 해당한다고 할 것이나, 기말수당, 명절휴가비, 가족수당은 통상임금에 해당한다고 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고들의 주휴수당 등을 산정함에 있어 본봉 외에도 ① 단순노무원의 경우 근속수당, 정액급식비, 교통보조비를, ② 도로 보수원의 경우 근속수당, 직무수당, 위험수당, 정액급식비, 교통보조비, 가계보전수당을 통상임금에 반영하여 기준 시급을 정하고 이를 토대로 주휴수당 등의 수당액을 산정하여야 한다.

피고는 통상임금에 정액급식비 등의 수당을 반영하지 않는 내용의 노사합의 · 노사관행에 따라 무기계약직 근로자들에 대한 인건비를 산정하여 왔고, 수십 년간 이에 기초하여 재정수요를 예측하고 결산을 마쳤으므로 지방재정을 계획 · 운영함에 있어 위 노사합의 · 노사관행에 대한 신의를 가지게 되었다.

원고들의 이 사건 청구가 인용되고, 그에 따라 다른 무기계약직 근로자들의 임금 청구가 잇따르게 된다면 피고의 인건비 결산액은 예기치 않게 증가되어 행정자치부에서 정한 기준인건비를 초과하게 되어 국가로부터 재정적 지원을 받음에 있어서 위 초과금액 상당의 불이익을 받게 될 것이고 그로 인하여 피고의 재정상태가 악화되고 행정운영에 차질이 생겨 지방자치제도의 근간이 흔들릴 수도 있다.

따라서 이 사건에서는 신의성실의 원칙을 우선하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다.

통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 연장· 야간 · 휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장 · 야간 · 휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 하며, 이와 같이 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하므로, 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 장기간 원고들의 주휴수당 등을 산정함에 있어 본봉만을 통상임금에 반영하고 근속수당 등을 통상임금의 범위에서 제외하여 온 사실은 앞서 본 바와 같이 인정되나, 이는 피고가 정한 직종별 수당 지급기준에 의한 것일 뿐 노사합의에 의한 것으로 보기 어려우므로 그에 관한 책임을 원고들에게 돌리기는 어렵다.

설령 위와 같은 노사합의가 존재하였다고 하더라도, 이는 원고들과 피고가 적극적으로 임금 총액 등에 관하여 대등한 지위에서 주체적으로 임금협상을 거쳐 합의한 것이 아니라 피고가 정한 바를 원고들이 수동적으로 따른 것에 불과하다고 할 것이고 그와 같이 정한 기준으로 산정하여 지급한 주휴수당 등이 근로기준법상 기준에 미치지 못함에 따라 그 차액을 추후 한꺼번에 지급하게 되어 피고에게 다소 재정적 부담이 된다고 하더라도 그 정도가 피고의 존립이 근본적으로 문제될 정도라고 보기는 어려우며, 피고가 그와 같은 재정적 어려움을 겪게 된다고 하더라도 이는 기본적으로 근로기준법에 미치지 않는 기준을 정한 피고의 귀책에 의한 것이라고 할 것인 점, 피고는 시장에서의 경쟁 결과에 따라 존립 여부 및 이윤 형성 규모가 좌우되는 사적 기업이 아닌 지방자치단체인 점 등에 비추어 보면 피고가 드는 사정들 및 을 제4, 7, 8, 9호증 등 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들의 이 사건 청구가 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없어 허용될 수 없다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다는 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 살펴본 바와 같이 통상임금에 해당하는 근속수당 등은 원고들에 대한 주휴수당 등을 산정함에 있어서 반영되어야 하고, 피고는 그와 같이 산정한 주휴수당 등에서 이미 지급한 주휴수당 등을 제외한 나머지 차액을 원고들에게 지급하여야 할 것인바, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 50, 52, 53호증, 을 제1, 2, 10, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 원고별 ① 각종 수당 지급액과 ② 시간외, 야간, 휴일 근로시간 등을 기초로 주휴수당 등의 차액을 산정하면 다음과 같다..

피고가 그 동안 주휴수당 등을 지급함에 있어 통상임금에 산입하지 아니하였던 근속수당, 가계보전수당, 정액급식비, 교통보조비, 위험수당은 근로자별로 매월 일정액이 지급되므로, 근로자별 월 지급액을 월 소정근로시간인 209시간으로 나누어 시급을 산정한다.

피고는 원고 A 외 34명(원고 1, 14 내지 47)은 시급제 단순노무원이 아닌 월급제 도로 보수원으로서 이들이 지급받은 월급에는 이미 주휴수당이 포함되어 있어 별도로 주휴수당을 산정하여 지급하지 않으므로 이들에 대하여 근속수당 등이 반영되어 통상임금이 증가한다고 하더라도 피고가 주휴수당을 추가로 지급할 필요가 없다고 주장한다.

살피건대 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 참조). 그러나 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액 또는 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다. 그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적 · 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장 · 야간 · 휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장 · 야간 ·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고는 단순노무원 뿐만 아니라 도로부수원에 대하여도 시간외근무수당, 휴일근무수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 정하고 있으므로 포괄임금제에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 월급에 주휴수당이 포함되어 지급되었다고 하더라도 그와 같이 지급한 주휴수당이 통상임금에 포함되어야 할 임금 중 일부를 제외하고 산정하여 지급한 것이라면 이들 임금을 추가로 통상임금에 포함하여 산정한 주휴수당과의 차액을 지급해야 할 것이며, 위와 같이 월급에 주휴수당이 포함되어 지급되었음을 이유로 위와 같은 차액을 지급하지 않는다는 것은 주휴수당에 관하여 근로기준법이 정한 기준(근로기준법 제55조는 "사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다."고 정하고 있다.)에 미치지 못하는 금원을 지급하는 것으로서 근로자에게 불이익하다고 할 것이어서 근로기준법 제15조에 따라 허용될 수 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 단순노무원에게는 임금 보전 차원에서, 하수과 도로보수원에게는 기존 관행에 따라 근거 없이 매월 기본 15시간의 근무를 추가로 한 것으로 인정하여 시간외근로수당을 지급하였는데, 위 기본 15시간은 실제로 근로가 제공된 시간이 아니므로 피고가 추가로 지급해야 할 시간외근로수당을 산정함에 있어서는 위 기본시간에 해당하는 시간외근로수당은 원고들에 대한 지급액에서 공제해야 한다고 주장한다.

살피건대 노사 간에 실제의 연장근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 아니하는바(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조), 단순노무원과 하수과 도로보수원이 위 기본 15시간에 해당하는 근로를 실제로 제공하지 아니하였다고 하더라도 피고가 위와 같이 임금보전 차원 내지 관행에 따라 매월 기본 15시간의 근무를 추가로 한 것으로 인정하여 시간외근로수당을 지급하여 온 이상, 피고는 단순노무원과 하수과 도로보수원들이 실제의 시간외근로시간과 관계없이 위 기본 15시간에 해당하는 시간외근로를 하였다고 보아 그에 관하여 통상임금을 기준으로 산정한 시간외근로수당을 지급하기로 묵시적으로 합의하였다고 할 것이고, 위와 같이 실제 근로시간을 기준으로 하지 아니하고 지급하는 시간외근로수당이라고 하더라도 이를 산정함에 있어서 통상임금이 아닌 기본급만을 기준으로 하여야 한다고 볼 근거가 없다.

따라서 피고가 그와 같이 지급한 시간외근로수당을 산정함에 있어서 통상임금에 포함되는 급여를 제외하였다면, 이를 포함하여 산정한 시간외근로수당에 미달하는 차액 상당액을 미지급하였다고 할 것이므로 피고는 이를 원고들에게 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 전제를 달리하는 피고의 위 주장은 이유 없다.

이에 따라 원고들이 피고로부터 추가로 지급받아야 하는 주휴수당 등의 차액을 산정하여 합산하면 주문 표 기재 '지급액'과 같다.

따라서, 피고는 원고들에게 주문 기재 표의 '지급액' 및 이에 대하여 원고들이 구하는 대로 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달된 다음날인 2015. 5. 9.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2016. 9. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에게 위 인정범위를 초과하는 금원의 지급을 명한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고에 대한 청구를 각 기각하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 함상훈(재판장) 김용민 유상호